最高法院刑事-TPSM,100,台上,3649,20110707

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六四九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 宋永肇
選任辯護人 陳俊傑律師
上 訴 人
即 被 告 林朱全
被 告 林群智
上列上訴人等因被告等違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月九日第二審判決（九十七年度上訴字第四一一一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二六六０三號、九十六年度偵字第二０五五六號，追加起訴案號：九十六年度偵字第三七０四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人即被告宋永肇、林朱全有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。

就宋永肇、林朱全否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。

因而撤銷第一審關於林朱全行使偽造私文書部分之科刑判決，改判仍論處林朱全犯行使偽造私文書罪刑，並維持第一審論處宋永肇明知為偽藥而製造罪刑，及維持第一審諭知被告林群智部分與林朱全被訴明知偽藥而製造部分之無罪判決，駁回宋永肇、林朱全及檢察官在第二審之上訴。

檢察官上訴意旨略以：㈠、宋永肇部分：藥廠須購買處方所需成分予以調劑後方能製成藥物，故宋永肇應與某不詳藥廠人員共同製造偽藥，原判決未引用刑法第二十八條規定判決宋永肇共同犯罪，尚非適法，況原審法院九十八年度上訴字第二六一六號判決認定豐生製藥生物科技股份有限公司（下稱豐生公司）未製造此偽藥，就同一事件為不同認定，有不適用法則之違失。

㈡、林朱全、林群智部分：系爭偽造之總經銷合約（下稱乙合約）上有宋永肇簽名，參照林朱全供稱係宋永肇授權其製作該合約書等語，堪認林朱全與宋永肇就偽造私文書部分有共犯關係，原判決竟僅認林朱全有偽造私文書犯行，所採用之證據與認定之理由不相適合，有理由矛盾之違誤；

林群智參與製作乙合約，又知悉飛立登生物科技股份有限公司（下稱飛立登公司）祇與第一衛材實業有限公司（下稱第一衛材公司）訂約，未與豐生公司訂約，顯然知悉乙合約為偽造，原判決認林群智不知情，即違背經驗法則，並有理由不備之違誤；

林朱全、林群智從事藥物販賣多年，當知如何辨別藥物是否含有未經核准成分，彼等與第一衛材公司簽約前，既知道將藥物送驗，於第一次收受藥物後，竟未送驗，顯見送驗係為供販賣偽藥脫罪之用，況本件案發多年，彼等迄未對第一衛材公司求償，亦違經驗法則；

如彼等係基於信任而未送驗，即該當藥事法第八十二條第三項之過失販賣偽藥罪，原審略而不論，同有可議云云。

宋永肇上訴意旨略稱：㈠、原判決認定「活力一百」二萬顆係宋永肇委託豐生公司製造摻有Tadalafil（Cialis） 犀力士西藥成分之偽藥，與原審法院九十八年度上訴字第二六一六號確定判決認豐生公司未製造此偽藥者相異，又認無傳喚證人林朱全、林群智、劉經儀、洪瑞斌、胡日昌、江麗秋之必要，有違經驗法則，並有理由矛盾、應於審判期日調查之證據，未予調查之違失。

㈡、林朱全經測謊呈不實反應，宋永肇則無不實反應，原判決就此有利之證據，未說明不能採信之理由；

依卷內相關資料，可知宋永肇祇交付一千顆 Palmina予林朱全、林群智父子，並非交付二萬顆「活力一百」，宋永肇與林朱全父子尚有其他藥物交易，又否認出具收據一紙予林朱全父子，原審未將該張收據送請鑑定，即憑肉眼自行比對，遽採林朱全父子之證言而為宋永肇不利之認定，有理由不備、矛盾及調查職責未盡之違誤。

㈢、扣案物非全屬偽藥，如係偽藥，即係違禁物，原判決未宣告沒收，同非適法云云。

林朱全上訴意旨略謂：林朱全一再辯稱並無偽造文書之動機，原判決認定林朱全將宋永肇交付之其他契約，偽造成豐生公司與飛立登公司簽訂之契約，然未命宋永肇提出其交付之該契約正本，以供調查，未命豐生公司之洪瑞斌指認，倘黃阿珍、洪瑞斌均否認此契約上印文為豐生公司之印文、署押，原判決之認定即與卷內證據資料不符，而有理由不備、調查職責未盡之違失云云。

惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。

原判決認定：①、宋永肇為第一衛材公司負責人，於民國九十五年五月間與不知情之飛立登公司林朱全、林群智父子簽訂總經銷合約書（下稱甲合約），以每顆新台幣（下同）一百二十元販賣「活力一百」膠囊予飛立登公司，宋永肇提供與「活力一百」相似但未含西藥成分之膠囊，與林群智送請華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）檢驗，獲未含西藥之檢驗報告，林朱全、林群智因此陷於錯誤，向宋永肇訂購「活力一百」二萬顆，旋宋永肇委由不知情之豐生公司製造摻有 Tadalafil（Cialis）犀力士西藥成分之偽藥「活力一百」一批，於九十五年八月三日交給林朱全、林群智收受，林朱全等交付面額一百萬元、一百十萬元支票予宋永肇為貨款。

旋林朱全、林群智委託信方印刷事業有限公司（下稱信方公司）裝盒及製作說明書，再刊登廣告販售與不特定之人，至九十五年十一月三十日上午十一時三十分許，為台北市政府警察局在飛立登公司之台北市○○○路○段一一二號六樓之六營業處查獲扣案。

②、林朱全為提出與製造廠商簽訂之合約，以達刊登廣告銷售「活力一百」之目的，於九十五年九月間，剪下第一衛材公司與豐生公司所訂契約內之豐生公司與黃阿珍署押，委由不知情之林群智換貼在另紙總經銷合約書上，予以影印而偽造成豐生公司與飛立登公司簽訂之總經銷合約（即乙合約），由林朱全持向台北市政府衛生局藥物食品管理處核發刊登廣告證明，足以生損害於主管機關、豐生公司及黃阿珍等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

並就宋永肇如何以不含犀力士成分之「活力一百」送驗，使林朱全、林群智誤信而訂約買受，實際卻交付含有犀力士成分之「活力一百」約二萬顆，而非交付 Palmina一千顆，詳加論述、說明，就林朱全、林群智被訴共同販賣偽藥「活力一百」，均涉犯藥事法第八十三條第一項等罪嫌，及林群智被訴共同偽造及行使乙合約書，涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之罪嫌部分，經審理結果，如何認皆不能證明彼等犯罪，亦已就依其調查證據之結果，無從為有罪確信之心證理由，詳予闡述。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

㈡、法官依法獨立審判，並不受其他案件判決之拘束。

原判決認定偽藥「活力一百」係宋永肇委託不知情之豐生公司製造，亦即認定宋永肇單獨犯製造偽藥罪，及認定乙合約係林朱全令不知情之林群智所製作，林朱全單獨犯行使偽造私文書罪並為間接正犯，核屬事實審採證、認事職權之適法行使，尚不受他案即原審法院九十八年度上訴字第二六一六號洪瑞斌（即豐生公司實際負責人）違反藥事法案無罪判決之拘束與影響。

再第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴理由。

本件檢察官於原審辯論終結前，從未主張林朱全、林群智因過失而販賣系爭偽藥「活力一百」，至本院始主張原審未論以藥事法第八十三條第三項之過失販賣偽藥罪之新事實，依上揭說明，自非合法之第三審上訴理由。

㈢、證人林朱全、林群智、劉經儀已於第一審作證，有審判筆錄在卷可稽。

宋永肇聲請傳喚洪瑞斌，欲調查其與林朱全父子在何處交付本件扣押之「活力一百」、雙方支票往來及貨款金額等情形、豐生公司有無郵寄該「活力一百」至信方公司、林朱全父子如何委託林明哲鑑定另三種壯陽藥物之經過等，聲請傳喚胡日昌及江麗秋，欲調查林群智委託信方公司包裝之情形、該藥物如何送至信方公司等情（見原審卷第五十八頁以下）。

惟上揭待證事實或已臻明確，或與宋永肇本件犯罪無何關連，即無調查之必要性，原審未予調查，要無違法。

㈣、林朱全經測謊，因圖譜反應欠缺一致性，無法有效鑑判，有內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可稽，宋永肇指林朱全呈說謊反應，顯非依據卷內證據資料指摘。

同上測謊鑑定書雖記載：宋永肇於測前會談稱送莊博士（即華友公司負責人）檢驗和交給飛立登公司的「活力一百」產品成分是相同的，經測試結果並無不實反應。

經提示扣押證物強龍（ Palmina）產品，受測人檢視後坦承該產品係伊交給飛立登公司的等語（見偵字第二六六０三號卷二第四二二頁）。

然該局嗣後函稱：「有關扣案的『活力一百』是否宋永肇所販售，……本局……對宋永肇就：送莊博士（即華友公司負責人）檢驗和交給飛立登公司的『活力一百』產品成分是否相同進行測謊，結果並無不實反應，亦即送驗和交給飛立登公司的『活力一百』成分相同。

而扣案的『活力一百』與華友公司所檢驗的『活力一百』成分並不相同，亦即扣案的『活力一百』與宋永肇交給飛立登公司的活力一百成分並不同的。」

易言之，送給華友公司檢驗之「活力一百」與交給飛立登公司之「活力一百」是否相同一節，宋永肇施測結果固未呈說謊反應，但其於鑑定時承認在飛立登公司處扣得之「活力一百」係其所交付，而扣案之「活力一百」確與送給華友公司檢驗之「活力一百」不同，從而宋永肇之測謊結果即不能為其有利之證明。

原審未說明宋永肇之測謊鑑定不能採信之理由，雖欠完備，然於判決結果不生影響，不能據為合法之第三審上訴理由。

㈤、鑑定僅屬證據調查方法之一種，是否將證物送請鑑定，事實審法院有斟酌全案自由裁決之權。

宋永肇雖否認出具收款收據給林朱全父子，惟原判決依憑林朱全、林群智、劉經儀之證言，卷附之收據、換票收據、支票等證據資料，參以該張收據上宋永肇之筆跡與宋永肇於偵查、準備程序之簽名，其筆法、慣性及特徵均相同，且收據內記載之貨款支票AB0000000號確由第一衛材公司提示兌現，另一張AB0000000號支票由宋永肇持向林朱全換取六張面額較小之支票，換得支票中有一張由第一衛材公司帳戶提示兌現，二張由宋永肇配偶江宗仁之帳戶提示兌現，宋永肇亦不否認出具「換票收據」給林朱全等，綜合審酌研判，因而認定該張收據係宋永肇所出具，已詳加論敍、說明，從而原審未將收據之筆跡送請鑑定，自屬事實審採證、認事之合法職權行使，尚難指為違法而據為第三審上訴理由。

㈥、依卷內資料，扣案「活力一百」係警員自飛立登公司營業處查扣，經台北市衛生局檢驗結果含有 Tadalafil（Cialis）犀力士西藥成分（見偵字第二六六０三號卷一第四十二頁），至第一審法院於九十六年十一月二十七日檢送同局檢驗而未驗出 Tadalafil成分之膠囊，則係自華友公司取得（見第一審卷第四十至四十二頁、第四十八頁、第七十至七十一頁），宋永肇指扣案藥物經檢驗結果非全為偽藥，核屬誤解。

再偽藥係指①、未經核准，擅自製造者。

②、所含有效成分名稱，與核准不符者。

③、將他人產品抽換或摻雜者。

④、塗改或更換有效期間標示之物，藥事法第二十條規定甚明，此與禁止違法持有之違禁物之性質不同，是以原判決未認扣案偽藥為違禁物而宣告沒收，無違法可言。

㈦、所謂依本法應於審判期日調查之證據，乃指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非上述情形之證據，未予調查，即無違法。

原判決依憑林朱全之部分自白，林群智、宋永肇、洪瑞斌之證言，飛立登公司支付證明單、統一發票、剪報資料、乙合約等證據資料，資以認定林朱全為刊登廣告以銷售「活力一百」，以宋永肇交付之其他契約，加以剪貼而偽造成乙合約等情，亦論述甚詳，原審以此部分之事證已臻明確，未命宋永肇提出該契約正本或命洪瑞斌指認，尚無違法。

上訴人等其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

宋永肇製造偽藥部分之上訴既不合法，其所犯有裁判上一罪關係之詐欺罪部分，即無從適用審判不可分關係併為審判，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 葉 麗 霞
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十二 日
Ｍ