最高法院刑事-TPSM,100,台上,3657,20110707

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六五七號
上 訴 人 吳宗柏
吳文福
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年四月六日第二審判決（一○○年度上訴字第五六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第一六四二、二二一六、三一五四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為：⑴上訴人吳宗柏有原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠（即原判決附表一〈下稱附表一〉編號１）所載販賣第一級毒品海洛因予李萬得一次，及事實欄一之

㈡、㈢（即附表一編號２、３）所載分別販賣第二級毒品甲基安非他命予林金福、吳俊逢各一次；

⑵吳宗柏有事實欄二（即附表一編號４）所載無償轉讓海洛因予蘇三泰一次；

⑶上訴人吳文福與吳宗柏有事實欄三之㈠、㈡（即原判決附表二〈下稱附表二〉編號１、２）所載分工之方式，先後共同販賣海洛因予吳建緯、林慶銘各一次，及事實欄三之㈢（即附表二編號３）所載分工之方式，共同販賣甲基安非他命予林英松一次之犯行。

因而維持第一審關於前述⑴、⑵部分所為之科刑判決，駁回吳宗柏此部分在第二審之上訴；

撤銷第一審關於前述⑶部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判就事實欄三之㈠、㈡部分，論吳宗柏、吳文福共同販賣第一級毒品各二罪，吳宗柏均累犯，各處有期徒刑十五年三月，吳文福各處有期徒刑十五年四月，就事實欄三之㈢部分，論吳宗柏、吳文福共同販賣第二級毒品各一罪，吳宗柏累犯，處有期徒刑七年四月，吳文福處有期徒刑七年五月；

及各為相關從刑之諭知。

已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就吳宗柏、吳文福否認犯行之供詞及其所辯各語認均非可採，予以論述。

一、事實欄一之㈠、㈡、㈢及事實欄三之㈠、㈡、㈢部分：查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

而經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。

原判決：①依憑吳宗柏於第一審及原審之供詞、證人李萬得於偵查及原審審理之證述、原判決附表一之一（下稱附表一之一）編號１所示李萬得持用門號0000000000號行動電話，於民國九十八年二月十五日下午四時二十七分二十九秒撥打吳宗柏持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文等證據資料，綜合判斷，資以認定吳宗柏有事實欄一之㈠所載意圖營利而販賣海洛因予李萬得一次之犯行；

②援引吳宗柏於第一審及原審坦承於事實欄一之㈡所示之時間、地點確有交付甲基安非他命予林金福，並向其收取金錢等情不諱，核與證人林金福於偵查及第一審審理證述之情節相符，及附表一之一編號２所示林金福持用門號0000000000號行動電話於九十八年一月十三日下午七時四十分五十三秒撥打吳宗柏門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文等證據資料，綜合判斷，資以認定吳宗柏有事實欄一之㈡所載意圖營利而販賣甲基安非他命予林金福一次之犯行；

③依據吳宗柏於第一審及原審審理時坦承於事實欄一之㈢所示之時間、地點確有交付甲基安非他命予吳俊逢，並向其收取金錢等情不諱，核與證人吳俊逢於偵查中結證之情節相符，及附表一之一編號３所示吳俊逢持用門號0000000000號行動電話於九十八年二月十六日上午十一時十四分二十一秒、十二時二十八分三十四秒、十二時三十一分三秒撥打吳宗柏門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文等證據資料，綜合判斷，資以認定吳宗柏有事實欄一之㈢所載意圖營利而販賣甲基安非他命予吳俊逢一次之犯行；

④依憑證人吳建緯於偵查及第一審審理證述：吳宗柏於事實欄三之㈠所示之時間、地點確有交付海洛因予伊，並向伊收取金錢等語明確，且有原判決附表二之

一（下稱附表二之一）編號１所示吳建緯持用門號0000000000號行動電話於九十八年二月十四日上午九時五十二分十一秒、十時十四分三秒撥打吳宗柏持用門號0000000000號行動電話聯繫海洛因交易事宜之通訊監察譯文，及吳宗柏持用門號0000000000號行動電話於上述兩通電話間之同日上午九時五十三分二十六秒密集撥打吳文福持用0000000000號行動電話表明要拿海洛因之通訊監察譯文，以及扣案吳文福所有如原判決附表三編號１至５所示之海洛因九包、分裝毒品夾鏈袋（內有小夾鏈袋八包，每包一百個，尚未使用）、供販賣分裝毒品之電子秤一台、供連絡販賣毒品之手機二支等物品（下稱扣案電子秤等物品）、法務部調查局濫用藥物實驗室九十八年四月十三日調科壹字第09823011510 號鑑定書等證據，綜合判斷，資以認定吳文福、吳宗柏與吳建緯係基於買賣之意思表示合致而交付海洛因及給付價金，其二人就此部分有犯意聯絡及行為分擔，而有事實欄三之㈠所載共同販賣海洛因予吳建緯一次之犯行；

⑤綜合證人林慶銘於偵查時指證：吳宗柏於事實欄三之㈡所示之時間、地點確有交付海洛因予伊，並向伊收取金錢等語明確，且有附表二之一編號２所示林慶銘持用門號0000000000號行動電話於九十八年二月二十五日當天數次與吳宗柏持用門號0000000000號行動電話連繫海洛因交易時間、地點、數量等事宜之通訊監察譯文，以及吳文福所有扣案電子秤等物品、法務部調查局濫用藥物實驗室九十八年四月十三日調科壹字第09 823011510號鑑定書等證據，綜合判斷，資以認定吳文福、吳宗柏有事實欄三之㈡所載意圖營利而販賣海洛因予林慶銘一次之犯行；

⑥依憑證人林英松於偵查中具結證稱：吳宗柏確實有於九十八年一月五日交付甲基安非他命給伊，並向伊收取新台幣（下同）六千元等語，及附表二之一編號３所示之通話時間，吳宗柏持用門號0000000000號行動電話與林英松所持用門號0000000000號行動電話連繫甲基安非他命交易事宜，以及其二人通話之間，有吳宗柏又以門號0000000000號行動電話與吳文福持用之門號0000000000號行動電話密集通話連繫甲基安非他命之交易價格、數量事宜等之通訊監察譯文，暨吳文福所有扣案電子秤等物品、法務部調查局濫用藥物實驗室九十八年四月十三日調科壹字第09823011510 號鑑定書等證據，綜合判斷，資以認定吳文福、吳宗柏有事實欄三之㈢所載意圖營利而販賣甲基安非他命予林英松一次之犯行。

均已敍明其如何本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

並指駁：吳宗柏、吳文福均否認基於營利意圖販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，吳宗柏辯稱：我是受李萬得之託，代向林慶銘購買海洛因交付予李萬得；

我是受林金福、吳俊逢之託，代向他人購買甲基安非他命交付予林金福、吳俊逢；

我是幫吳建緯一起向藥頭買海洛因來施用，一人分一半；

我沒有販賣海洛因給林慶銘；

我是和林英松一起去向「眼鏡仔」買毒品云云。

吳文福辯稱：我不認識吳建緯；

我和林慶銘有怨隙，不可能販賣海洛因予林慶銘；

因為吳宗柏知道藥頭「眼鏡仔」在我家，要我幫忙問，後來吳宗柏與林英松自己來我家，自己接洽，我只是幫忙而已云云。

均為卸責之詞，不足採信。

且說明：①事實欄一之㈠部分：李萬得嗣後翻異前詞改稱：我是請吳宗柏幫忙調貨云云，係附和吳宗柏之詞，難予採信；

②事實欄一之㈡部分：林金福於第一審審理時改口稱：我沒有意思向吳宗柏購買甲基安非他命，我是請吳宗柏調貨云云，為迴護吳宗柏之詞，不足採信；

③事實欄一之㈢部分：吳俊逢於偵查中雖證稱：我和吳宗柏通話，拜託吳宗柏幫忙拿一千元的甲基安非他命云云，惟與上開吳宗柏與吳俊逢之通訊監察譯文內容相互勾稽，可見吳俊逢之認知，與其一手交錢、一手交付甲基安非他命之對象是吳宗柏，至於吳宗柏之甲基安非他命來源，非其所關心者，故其等之交易模式實與「買賣」相同；

④事實欄三之㈠部分：由吳建緯所指證之情節，可證明吳建緯係本於購買之意，吳宗柏亦本於販售之意思，經吳建緯言明交易金額，由吳宗柏交付該等值之海洛因，吳建緯給付價金之方式完成交易，是吳文福、吳宗柏與吳建緯係基於買賣之意思表示合致而交付海洛因及給付價金，吳宗柏、吳文福所為該當於販賣第一級毒品之要件；

⑤事實欄三之㈡部分：林慶銘於偵查中之證述內容係陳述其個人親身見聞實際經歷為基礎之意見供述，並非個人意見或推測之詞，而林慶銘於第一審審理時翻異前供證稱：九十八年二月二十五日當天，伊拿五千元給吳宗柏後，有拿到海洛因，是伊與吳宗柏合資購買云云，則屬迴護吳宗柏之詞，要無可採；

⑥事實欄三之㈢部分：林英松雖於第一審審理時避重就輕而附合吳宗柏之說詞證稱：我是和吳宗柏合資購買云云，係迴護吳宗柏之詞；

林英松雖以「調」毒品之用語，然林英松無法分辨其與吳宗柏之交易毒品之方式為「調貨」或「買賣」，是仍不足為吳宗柏有利之認定等理由甚詳。

所為論述，俱有卷證資料可資覆按，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法。

上訴意旨以：①李萬得於偵查及第一審均證稱伊是拜託吳宗柏代向他人購買海洛因，而不是向吳宗柏購買海洛因云云；

②林金福於第一審證述伊係請吳宗柏向他人買甲基安非他命云云；

③吳俊逢於偵查中係證稱伊拜託吳宗柏幫忙拿甲基安非他命云云；

④原判決關於事實欄三之㈠部分，以臆測之詞認定吳宗柏、吳文福犯罪，有理由不備及矛盾之違法云云。

⑤吳宗柏所辯未販賣海洛因予林慶銘之情與事實相符，原判決事實欄三之㈡部分有證據上理由矛盾之違法云云。

吳文福稱原判決依附表二之一編號２之通訊監察譯文認定吳宗柏請示吳文福交易毒品之數量，有證據上理由矛盾之違法；

且未說明林慶銘何以知道吳宗柏係向吳文福拿毒品，即逕認林慶銘前揭偵查中之證詞非屬臆測之詞，有判決理由不備之違法；

林慶銘偵查中之證述，無補強證據，原判決遽以論處吳文福罪刑，有違證據法則云云。

⑥吳宗柏以原判決未引用林英松偵查中有利於吳宗柏之證據，且未說明不予採取之理由，有理由不備之違法云云。

吳文福以其並未提供甲基安非他命予吳宗柏交付予林英松而完成交易，原判決論吳文福共同販賣第二級毒品罪刑，有違證據法則云云。

核均係就上開各事證仍持陳詞為相左之評價，重為事實之爭執，否認犯罪，顯係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，均非適法之第三審上訴理由。

㈡、原判決援用某項證據，固有未當，然綜合卷存資料，除去該項證據，仍應為同一事實之認定，於判決本旨不生影響，即難認原判決違背法令而應構成撤銷之原因。

本件關於事實欄三之㈡部分，林慶銘於警詢及偵查中均證述其有向吳宗柏購買海洛因等語明確，並有林慶銘與吳宗柏之前揭通訊監察譯文可資佐證。

是關於該部分，林慶銘警詢與偵查中之證詞既屬一致，則除去林慶銘之警詢證言，仍應為同一事實之認定，即於判決無影響。

吳宗柏上訴執以指摘林慶銘警詢筆錄無證據能力云云，自非合法之第三審上訴理由。

㈢、證人主要之任務在提供自己體驗之客觀事實為證據資料，而由法院判斷被告犯罪事實之存否，因之證人所為與體驗事實無關之單純個人意見或推測之詞，所謂之意見證據，依刑事訴訟法第一百六十條規定，固不得作為證據，但與體驗事實不可分離，且非代替性之意見或推測，既屬證言之一部，自無該條之適用，仍應認其有證據能力。

依原判決理由欄三之㈥所記載其憑以認定事實欄三之㈢所載犯罪事實之積極證據，其中關於林英松之證詞，僅引用其於偵查中具結證稱：「（提示附表一編號七〈指附表二之一編號３〉所示通訊監察譯文）（問：與誰通話？內容為何？）是伊和吳宗柏之通話，在講毒品的事，是請吳宗柏幫忙向吳文福調甲基安非他命，打電話詢問價錢，後來當天有去吳文福家外面，跟吳宗柏交易，是以六千元拿半錢之甲基安非他命」等語為其論據，再佐以附表二之一編號３所示吳宗柏與林英松、吳文福間通話之通訊監察譯文為補強證據，而為吳文福有與吳宗柏共同販賣甲基安非他命予林英松犯行之判決基礎。

觀諸林英松上開證述內容，從形式上觀察，並非與體驗事實無關之單純個人意見及推論，原審採為證據，尚無違誤可言。

㈣、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。

本件吳文福、吳宗柏確有基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以事實欄三之㈢所載分工之方式共同販賣甲基安非他命予林英松之犯行，業經原判決於事實欄三之㈢記載明確，並於理由欄詳敍其明白論斷之證據及理由，已如前述。

是林英松於此次毒品交易前，是否曾撥打電話予吳宗柏，則與吳宗柏、吳文福此次有無共同販賣甲基安非他命予林英松犯行之待證事實無重要關係，在客觀上不具調查之必要性，且上開事項亦不足以推翻原判決此部分之結果。

是吳宗柏聲請調閱九十八年一月五日十八時五十九分前吳宗柏與林英松之通聯紀錄，原審未為無益之調查，難認有調查未盡之違法。

至於原判決未說明不予調查之理由，雖有微疵，然於判決本旨既不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。

㈤、原判決業依調查結果，說明吳文福有與吳宗柏事實欄三之㈠、㈡所載共同販賣海洛因予吳建緯、林慶銘各一次之犯行明確，所為論述，亦俱有卷證資料可資覆按，已如前述。

吳文福上訴意旨並未說明其有何證據聲請調查，而原審未為必要之調查，致影響此部分之判決本旨，僅泛言指摘原審此等部分有調查未盡之違法，自非適法之第三審上訴理由。

二、事實欄二部分：按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

本件就事實欄二所載吳宗柏轉讓海洛因予蘇三泰一次犯行部分，原判決對吳宗柏所論之轉讓第一級毒品罪，為法定本刑屬一年以上七年以下有期徒刑之罪，得併科一百萬元以下罰金之罪，已說明此部分先依刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑後，再依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，及如何依刑法第五十七條之規定審酌吳宗柏犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑，又敍明何以未依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑之理由綦詳，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。

上訴意旨對於此部分原判決究竟如何違背法令，並未依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞泛稱量刑過重云云，自非適法之第三審上訴理由。

三、吳宗柏、吳文福之其他上訴意旨，均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

衡以前開說明，吳宗柏、吳文福之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 葉 麗 霞
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十三 日
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