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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六六一號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 周玉如
選任辯護人 林漢章律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○○年二月二十五日第二審判決（九十九年度上訴字第二一五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十七年度偵字第一二六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官公訴意旨略以：被告周玉如係台東縣延平鄉公所（下稱延平鄉公所）約僱人員，承辦延平鄉公所財經課公共工程之相關業務，為依法令從事公務之人員。
被告明知政府採購法第七十二條第一項規定，機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認，驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。
於民國九十五年五月間，延平鄉公所辦理「永康部落基礎設施改善工程」（下稱系爭工程）之公開招標，被告為上開工程之主辦人員，該工程由偉達土木包工業（負責人賴天賜，實際上係由廖居財借用偉達土木包工業之名義參與投標）以新台幣（下同）一百三十八萬元得標後，於九十五年十月間完工。
延平鄉公所指派民政課課員胡益彰為工程驗收之主驗人員，於九十五年十一月九日，胡益彰及被告等人攜帶變更設計工程預算書、變更設計圖說及直尺等工具到現場驗收，於驗收時，胡益彰發現木欄桿不銹鋼底座施作情形與圖說不符，不銹鋼版高度部分，圖說設計為十五公分，卻僅施作七公分，再依據設計圖說，不銹鋼版應四面全部包覆，卻僅施作二面未全包，胡益彰當場告訴被告上揭與圖說不符之缺失，詎被告竟基於圖利偉達土木包工業的犯意，在本件工程之「台東縣延平鄉公所工程驗收紀錄」上，勾選驗收結果與契約、圖說、貨樣規定相符，並簽擬：「二、經主驗人驗收結果，均與決算書圖尚符，……」，將此不實之事登載於職務上所掌之公文書後，送交機關主管核判而行使之，足以生損害於延平鄉公所辦理公共工程之正確性（此部分經第一審判處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，緩刑四年確定）。
嗣於九十六年一月十四日，被告在其簽呈中表示「……，故親自告訴驗收人員，會計年度將屆，麻煩先過目決算並簽章，驗收人員表示決算完成判行後即同意於驗收證明書簽章，職逕請示主計，並完成決算書判行後，即請承包商開立工程款發票，並將完成判行之決算書遞送至驗收人員坐位後，待至下午上班時間，仍然未見驗收人員簽章，職即攜帶決算書親自前往找驗收人員簽章，屆時，驗收人員表示不願簽也不敢簽，並表示如有延誤，責任由該員負責。
……」，胡益彰則在該簽呈上會簽「因該工程實有意見，故擬時間簽辦，故無法隨簽，請鈞長明察。
……二、不銹鋼白鐵基座是否只包兩側，請承辦人員註記。」
。
另被告在「台東縣延平鄉公所結算驗收證明書」（下稱結算驗收證明書）之驗收意見欄記載「驗收結果：明視部分與竣工圖尚符，隱蔽無法丈量部分及材料部分，由監造人員及業務單位負責，並准予驗收。」
，胡益彰原在結算驗收證明書之驗收意見欄上記載「……二、不銹鋼白鐵基座是否只包兩側請承辦人員註記，不銹鋼高度七公分是否相符，由主辦人員負責。」
，然因被告對胡益彰表示，胡益彰在上開內簽上已有表示意見，因此，在結算驗收證明書上無庸再表示意見，胡益彰才未堅持在結算驗收證明書上簽註意見，使偉達土木包工業通過驗收而得以請領全部工程款。
本件工程木欄桿不銹鋼底座部分，偉達土木包工業未按圖說施作，不銹鋼高度應施作十五公分，僅施作七公分，不銹鋼版應四面包覆，且焊接處必須滿焊處理，卻僅施作二面，被告因而圖偉達土木包工業七萬四千九百七十元之不法利益，因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
經原審審理結果，認不能證明被告犯圖利罪，因而維持第一審此部分諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。
按：證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。
而所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。
本件原判決已就系爭工程之相關事證詳加調查論列，復綜合證人即工程設計兼監造人林凱、工程設計師梁正儀、廠商廖居財、楊登貴之證詞，及卷附第一審九十九年三月五日到現場勘驗之刑事勘驗筆錄、照片等證據資料，參互斟酌判斷，資為有利於被告之認定，且說明其取捨判斷而得心證之理由甚詳，核其係本於事實審法院採證、認事職權之適法行使，非主觀之推測，並無違反證據法則之情形。
次按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應行調查之證據範圍，係以事實審審判中案內所存在之一切與待證事實有關之證據為限，案內所不存在之證據，自不得認法院為發見真實，應依職權從各方面蒐集證據詳加調查。
換言之，法院對於案內所存在之一切與待證事實有關之證據，固有依法調查證據之職責，但對於案內所不存在之證據，則無蒐集證據之義務。
又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
依原審審判筆錄之記載，檢察官於辯論終結前，均未就系爭工程之竣工圖與實作不符之實際價差部分，聲請囑託專業單位或機關為鑑定，且於審判期日調查證據完畢時，審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」，檢察官亦答稱：「無」，此有該審判筆錄可稽。
原審因而未就此部分為無益之調查，難認有違法之處。
檢察官於原審審判時既未提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，而原審對於卷內訴訟資料逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為被告無罪之判決，於法自屬有據。
檢察官上訴意旨略以：原判決既認竣工圖與實作不符，就實際價差部分，竟未依職權委請專業單位或機關為客觀之鑑定，且未說明不送鑑定之理由，有應調查而未調查及判決理由不備之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。
衡以前開說明，檢察官之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 葉 麗 霞
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十三 日
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