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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六六三號
上 訴 人 曾煥騏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○○年三月三十一日第二審更審判決（一○○年度重上更㈡字第三○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一四八九○、一四八九一、一四八九二、一四八九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
上訴人曾煥騏上訴意旨略稱：上訴人於本件毒品運送過程，雖為共同正犯，然未主導犯罪之進行，原判決對主謀陳春華量處有期徒刑六年八月，與上訴人所受有期徒刑之宣告僅相差二月，顯未審酌上訴人犯罪後之態度，復未適用刑法第五十九條減輕其刑，自有理由不備之違法云云。
惟查，本件原審經審理結果，認上訴人犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，經比較行為時與裁判時之法律，改判仍適用想像競合犯之規定，並適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，從一重論處上訴人共同運輸第二級毒品罪刑（量處有期徒刑六年六月，併為相關從刑之諭知），已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
並敘明：公訴意旨另以上訴人走私大麻之行為，另犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。
惟經綜合調查證據之結果，該部分犯罪尚屬不能證明，因依公訴意旨認此部分與論罪科刑部分，有想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知等旨綦詳。
從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
且按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。
刑法上之共同正犯，基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，固應就全部犯罪結果負其責任，惟於科刑時，則應以各行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準。
各共同正犯所科之刑，苟未悖於比例原則及平等原則，即不能任意指摘為違法。
又刑法第五十九條規定酌減其刑，係事實審法院審判職權得為裁量之事項，不得以此為上訴第三審之理由。
經查，原判決認上訴人犯罪已經證明，並於理由逐一詳敘關於量刑所審酌上訴人犯罪後態度等事項，本於個案裁量之原則，量處上訴人有期徒刑六年六月（原判決理由貳、），核無違於罪刑相當之原則，形式上雖與其他共同正犯所受刑之宣告僅存些微之差距，然仍不得任意指摘為違法。
再原判決經綜合卷內全部證據資料，未認定上訴人犯罪之情狀在客觀上有顯有憫恕，科以最低刑仍嫌過重之情形，故未適用刑法第五十九條減輕其刑，要屬事實審法院職權之適法行為，亦不容執為上訴第三審之理由。
綜上說明，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
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