最高法院刑事-TPSM,100,台上,3685,20110713

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六八五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 謝清志
選任辯護人 顧立雄律師
林峻立律師
劉豐州律師
被 告 許鴻章
選任辯護人 呂光武律師
張德銘律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年六月十五日第二審判決（九十八年度矚上訴字第二四四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第八三七七、一二八三八、一六二九０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告謝清志於民國八十九年五月二十日至九十五年五月二十四日止係行政院國家科學委員會（下稱國科會）副主任委員，為依法令服務於國家機關具有法定職務權限之公務員，被告許鴻章為鴻華聯合科技股份有限公司（下稱鴻華公司）負責人；

緣行政院為解決台灣高速鐵路（下稱高鐵）列車行經台南科學工業園區（下稱南科，位於〈現制〉台南市善化區與新市區之間）可能引起之振動問題，於九十年間成立評估專案小組，並指示國科會成立減振專案小組，經主任委員（下稱主委）魏哲和指示由謝清志擔任召集人，而謝清志與許鴻章於九十一年至九十三年間，對於國科會「台南科學園區高鐵減振工程」（下稱系爭工程）招標案，共同明知違背法令，使鴻華公司得標承作該工程，因而獲取至少新台幣（下同）三十四億元之不法利益，而圖利鴻華公司及許鴻章，因認被告等均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，謝清志另洩漏招標文件草案予許鴻章，涉犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏中華民國國防以外機密罪嫌，所犯二罪有修正前刑法牽連犯關係等語。

但經原審審理結果，認為檢察官起訴書所列舉相關證據均不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：一、審理事實之法院，對於案內與待證事項有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎。

故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。

卷按：㈠、系爭工程之當初規劃，係以將高鐵行經南科園區內各科技廠房四周外圍之三方向（高鐵車行方向、車行垂直方向及鉛直方向）所產生振動量，達到減至背景值低頻48dB（即48分貝〈分貝為各頻率振動大小之表示〉）以下為目標，有卷附「南科高鐵振動重要事項簡報」、國科會「台南科學園區○○○路減振工程細部設計與施工招標採購作業計畫」及魏哲和、林秉洋（為財團法人中華顧問工程司之工程師，與同單位副理周功台均經檢察官不起訴處分）及謝清志之供述可稽（見他字第四０五六號卷第六二頁，他字第二一四三號偵查卷一第一五、一０九、一六七頁，台灣台南地方法院九十五年度聲羈字第二七八號卷第二四頁）。

而鴻華公司與同時入圍參與工法測試之永峻工程顧問股份有限公司（下稱永峻公司），所實施之減振工法測試，經國家地震工程研究中心量測結果，發現均無明顯減振實質成效，且未達預期目標減至背景值48dB之要求，有洪思閩於偵查中提出之「減振工法振動試驗量測報告」及李賢華、鍾立來、許澤善等之供述在卷可稽，另九十二年九月二日下午之南科減振工法規劃案專案會議紀錄，其會議結論第五點亦載稱：「兩家入圍投標廠商之減振工法測試結果顯示，於低頻及遠距離之減振效果皆不甚理想，鴻華公司辦理本規劃案時，應針對此點詳予考量，以達本減振工程規劃案之要求目標」等語（以上見第一六二九０號偵查卷第三一、七三、七四、九三、九四頁，九十五年度聲搜字第五三號卷第五四、六一、六九頁，他字第二一四三號偵查卷三第一三五頁）。

鴻華公司之減振工法，既經測試結果，與永峻公司同係「減振效果不甚理想」，此依南科開發籌備處「台南科學園區高鐵減振工程委託專案管理計畫」之「工作執行計畫書」所載：「若經國科會與評選暨審查委員會評定二家廠商之減振成效皆不彰或不可行，則逕行廢標，重新招標遴選廠商」（見他字第二四一三號卷三第六一頁），鴻華公司本即應與永峻公司均遭廢標，國科會反而逕行公告鴻華公司得標，顯然違背上述工作執行計劃及國科會辦理系爭工程之目的，難謂並未偏執鴻華公司之測試成果。

㈡、鴻華公司於九十二年八月二十一日經國科會公告系爭工程第一階段之規劃服務標案得標後，依該簽訂之「技術服務契約」第六條「履約期限」、第九條「驗收」所訂，應於同年十月二十五日前提送期初規劃報告、同年十一月六日前提送期中規劃報告，及於同年十二月二十五日前提送期末報告，經機關（國科會）召開審查會審查認與決議事項無誤後，發給備查或核定函（見他字第二四一三號卷一第一二二、一二三頁）；

但據周功台於偵查中證述：鴻華公司經伊等催促，迄未依限提出該期末報告等語；

林秉洋於九十五年五月十五日偵查中證稱：「（鴻華公司之期中、期末報告）當時都有依照期限提送國科會，……九十三年十二月二十七日及九十四年一月十七日審查會議中，審查委員對該案的數值分析有疑慮，要求鴻華公司補齊，而且我們中華顧問對該案的工程實務規劃認為還有遺漏，所以也要求改正，且台灣高鐵公司及南科管理局都有意見，所以一直都沒有核定」等語，謝清志並於第一審法院羈押前訊問時，供稱：鴻華公司之期末報告，於九十四年五月以後始經審核通過等語，此外復有國科會九十三年九月十三日台會秘字第0930050329號函（督促鴻華公司儘速提出期末報告之完整修正版）、九十四年三月七日台會秘字第0940020626號函（請鴻華公司儘速配合提送期末報告修正版）及中華顧問工程司九十三年九月七日華顧（93）大地字第007385號函（請國科會督促鴻華公司儘速提出期末報告之完整修正版）、九十四年二月二十一日華顧（94）大地字第001504號函（內載鴻華公司未依第二次複審會議結論於九十四年二月十八日前提送期末報告修正版，請國科會依契約規定辦理承包商逾期提送報告之事宜）、九十四年八月十日華顧（94）大地字第007022號函（內載：鴻華公司自國科會於九十四年七月十五日召開研商「南科減振工法規劃技術服務案期末報告意見事宜」會議後，迄未依前揭會議結論就該期末報告書之修正內容與該工程司進行商討，及該期末報告書逾期未改正之情事，招標機關將依契約規定辦理，其逾期違約金將逐日累計等旨）在卷可徵（見他字第二四一三號卷一第一０九、一五０、二二五頁，同號卷三第一０九、一一０頁，同上聲羈字第二七八號卷第二八頁，第一審卷十九第九０至九三頁），堪認迄於九十三年十一月二十九日南科管理局與鴻華公司簽訂系爭工程之第二階段細部設計與施工標案時，鴻華公司之期末報告仍未提經國科會審核核定。

且上揭國科會九十三年二月「台南科學園區○○○路減振工程細部設計與施工招標採購作業計畫」內載：「查第一階段採購案本會認為未來本會辦理徵選南科園區○○○段減振工程細部設計與施工統包廠商招標案時，本服務成果將併為該次工程統包案招標案招標文件之參考資料，無不公平競爭之虞」等語，為其認得排除政府採購法施行細則第三十八條第一項第一款規定，及「第一階段之原規劃廠商仍得參與第二階段採購案之投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商」之理由依據，嗣於九十三年四月二十六日之該計畫修正版，仍為上述相同意旨之記載（見他字第二四一三號卷一第一一六、一三四頁）；

然如上所述，迄本件於九十五年五月偵查中，鴻華公司第一階段得標之採購案，猶未在限期內完成提出、並通過國科會審核之期末報告，衡情自無上開採購作業計畫所載可作其後招標案參考之服務成果可言，此與上述計畫所稱因「其服務成果併為該次工程統包案招標案招標文件之參考資料」，而「無不公平競爭之虞」之情形，亦顯不相符合。

則國科會於鴻華公司未完成提出第一階段標案之期末報告前，即進行第二階段之標案，並逕為排除政府採購法施行細則第三十八條第一項第一款規定，改採限制性招標，以與獨家廠商議價方式，使鴻華公司標得第二階段之標案，其招標程序之適法性，自洵有疑問。

此外，併參酌：⑴林延旭（國科會秘書處科員）於偵查中供述（經提示扣押物編號1-001-05筆記本上載：「九十四年八月二十三日謝副指示①期末報告先行結案」，係何意？）謝清志指示要儘快結案，讓鴻華公司可以領尾款。」

（見他字第二四一三號卷一第一七頁）；

⑵吳茂昆於偵查中證述：伊自九十三年五月二十日至九十五年一月底止擔任國科會主委，伊接任時系爭工程之規劃標已經決標，及「因為前面規劃標係謝副主委負責的，再加上南科是他督導的，所以減振工程繼續由他督導，……自然在（與鴻華公司）簽約過程由他督導」等語；

且魏哲和證述：本件採購案係謝清志主張與鴻華公司議價，限制性招標亦應為謝清志所提出，及「因為他是負責督導南科的副主委，而且這個案子一開始就是他在負責」，謝清志於第一審法院羈押前訊問時，亦供稱：第二階段伊負責督導各語（見他字第四０五六號卷第二五三、二五四頁，他字第二四一三號卷一第二七頁，同上聲羈字第二七八號卷第二八頁）；

⑶曾煥基（謝清志之機要秘書）於偵查中證稱：「（謝清志跟許鴻章之交情如何？）滿熟的，許鴻章會直接到謝清志辦公室報告模擬分析的結果，那時候次數比較多」等語（見他字第二四一三號卷一第九三頁），徵之林秉洋於第一審證稱：「國科會有委託曾文守博士來檢驗鴻華公司的成果，我印象中在九十三年一月二十三日曾文守有提出一個備忘錄，他根據鴻華的條件去做模擬分析，他認為還是可以有效的減振，所以後來才繼續推動」等語，曾文守於偵查中證稱：「（許鴻章如何會找上你？）我從一九九八年就開始（對）高鐵公司做評估振動的問題，高鐵因為經過南科會影（引）起振動，振動的影響範圍就請我來評估。

（謝清志何時開始與你直接接觸？）是他們評選委員會選定鴻華公司得標後，也就是梁文卿離開之後，由謝清志直接跟我聯繫，他要我幫他評估鴻華所提出複合式工法是否真的有減振的效果」「後來再跟許鴻章接觸就是我幫南科做審核工作後，跟他比較有書信往來」等語，另梁文卿證稱：伊於二００一年回台到國科會擔任客座專家，負責減振小組顧問，召集人應該是謝清志，及「（九十一年十月招標前許鴻章有常常去找謝清志？）謝清志在十九或二十樓，我在二十四樓，許鴻章很少到辦公室找我，他都是私下約，我知道許鴻章當時有去找謝清志幫忙南科減振工程的案子，據我了解他們二人很熟，很多謝清志給我觀念都是許鴻章跟他說的」等語，及卷內扣得許鴻章九十年九月十三日致曾文守傳真函內載：「⒈中華顧問已經完成第一部分，……現在進行第二部分發包做測試的文件。

⒋……CEC 之工作是以理論分析為主，使用本公司之彈性減振牆……為準，進行理論分析，……這點請你特別注意。

⒌我和『老謝』會保持密切聯繫，此時本工作沒有我們之合作及協助，是很難完成」等語，同年月二十日致曾文守傳真函內載：「國科會要你做的振動分析，……你的分析結論，國科會要拿來比對用，大概可先用半年～十個月分析前段，後半年分析後段，這是我建議你，若須我同"謝"的建議，你再告知。

……近期可否回台？『老謝』最近可能將本案敲定，就迅速公告，故我們時間不多。

……本案愈來愈順利，故大家都慢慢的可合作了」等語，許鴻章於九十五年五月十六日經檢察官聲請羈押於第一審法院訊問時，亦陳稱：「（關於檢察官訊問：檢察官搜索許鴻章之辦公室時，發現一些資料被丟入垃圾桶，且有發現官方文件，及發現招標過程中，許鴻章有與謝清志聯絡之事）我沒有反對『謝』是謝清志。

我寫給曾文守的『謝』確實是謝清志」等語（以上見第一審卷十六第二０四、二０五頁，第八三七七號偵查卷五第一五至一七頁及同號卷二第一一一、一一四頁，他字第二四一三號卷二第五九至六一頁，台灣南投地方法院九十五年度聲羈字第二五八號卷第二０頁），似足印證曾煥基上開所述，並非無憑。

綜合上述各項跡證，謝清志主導國科會系爭工程之標案，於鴻華公司未有符合減振目的測試成果，又迄未完成第一階段標案應提出期末報告，無何可供其後招標案參考之服務成果之情形下，猶一再使鴻華公司標得第一階段及第二階段之標案，其與許鴻章又係熟識，私下常有接觸，而許鴻章復於九十五年四月二十四日檢察官搜索過程中，經發現將經更改之招標文件、評選委員初擬名單及國科會法律顧問所提出供國科會參考之法律文件，急於攜入廁所丟棄於馬桶旁之垃圾桶內，行跡可疑，是則檢察官起訴書指本件招標過程係謝清志與許鴻章勾結，專為許鴻章經營之鴻華公司量身打造，使其得標承攬而圖得上述之不法利益，其所陳是否並非無稽，即饒有斟酌上述事證，再深入詳查以根究實情之必要。

原審未為細查，遽認被告等均無上述被訴之犯行，自嫌速斷，難昭折服。

二、原判決關於認定鴻華公司於投標後，其工法施作範圍超出招標文件規定之施作範圍，國科會所作處置對於其他投標廠商有無不公平待遇之違法情形一節（見原判決第五七頁），所引用永峻公司（原告）與國科會（被告）間因政府採購法事件之行政訴訟，台北高等行政法院九十三年度訴字第九九四號判決理由第四之㈣項載稱：「有關鴻華公司測試用地超出招標文件範圍部分，於招標目的及公平原則並無違背，且未侵害原告競標權利，該部分之決標程序並無違誤」等語，然該判決經國科會上訴後，業經最高行政法院九十六年度判字第０二０八四號判決廢棄，發回同法院更審（九十七年度訴更一字第一一號），其九十八年六月九日更審確定判決，即於「乙、實體部分」一、㈠內敘明：國科會於系爭工程之招標機關應公平合理對待參與競標之廠商，以確保競爭廠商提供正確資料供被告（國科會）選出最優廠商之工法，作為減低高鐵行經南科園區產生振動能之依循，以保障南科園區高科技產業之利益。

故提供公平競爭之基地以供廠商施作減振工程，乃其義務，自不得推稱原告（永峻公司）應先證明鴻華公司擾動基地所肇致之負面影響後，其方有積極制止鴻華公司逾界施作之義務，而其於決標過程，並未強力主導工程用地及時程之分配，任由鴻華公司藉口原告遲延騰空、未取得永峻公司許可即逾越基地施作，容任鴻華公司逾越範圍施作，置影響永峻公司施測結果之事實於不顧，其所為已肇致永峻公司測試結果失真之可能性，顯未公平合理對待參與複評之競標廠商，致評選委員無以充分斟酌量測結果並其不符，自有瑕疵，其諉稱係為符合政府採購法第六條第二項所稱基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，並無足取各等情，經審認綦詳，有各該判決在卷可稽（見第一審卷十二第四二至四六頁最高行政法院判決，及本院卷附上開台北高等行政法院判決）。

原審對上開不利被告等之事證，未為斟酌說明，猶執台北高等行政法院更審前之判決理由，為被告等有利認定之依據，併嫌疏漏。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十九 日
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