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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八四一號
上 訴 人 劉冠衍原名劉儒杰.
選任辯護人 邱明政律師
繆 璁律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服智慧財產法院中華民國一○○年二月十日第二審更審判決（九十九年度刑智上更㈠字第一○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第三二
六、四二三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人劉冠衍（原名劉儒杰）上訴意旨略稱：㈠、本件原審法院前審（即九十八年度刑智上訴字第三○號）於民國九十八年六月二十九日判決，含上訴人等被告均居住於高雄市，早於同年七月八日接獲判決書之送達，依正常程序，檢察官應於同年七月八日前即已收受該判決書，且至遲應於同年七月十八日前提起上訴，其上訴期間始未逾期。
惟檢察官遲至同年七月二十二日始提起上訴（按檢察官於同年七月二十日收受送達，其上訴書於同年月二十八日到達原審法院），其上訴應已逾期而不合法，本案應於原審前審判決已確定。
上訴人於原審時已具狀指摘檢察官對原審前審判決提起上訴已屬逾期而不合法，原審未予調查，有判決違背法令之違誤。
㈡、承上，本件縱認檢察官對原審前審判決上訴並未逾期，惟提起三審上訴，上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，未補提者，毋庸命其補提，刑事訴訟法第三百八十二條第一項定有明文，此依法補提理由書之期間，係屬不變期間，依法不得延展。
本件檢察官對於原審前審判決於九十八年七月二十二日提起上訴後，未附具任何上訴理由，遲至同年九月五日始補提上訴理由書，上訴人亦遲於同年九月十四日方收受檢察官之上訴理由書，檢察官提出上訴理由書，顯亦逾期，其上訴顯不合法。
㈢、緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第七十六條定有明文。
此種情形，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同，核與刑法第七十四條第一項第一款所規定之緩刑條件，並無不符。
又刑法第七十四條第一項第二款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準。
再所謂刑之宣告失其效力，即原宣告之刑已不復存在，自不得撤銷緩刑。
本件上訴人前經台灣高等法院台南分院以詐欺罪判處有期徒刑五月，緩刑三年確定。
緩刑期間自八十九年三月十六日至九十二年三月十五日，該緩刑並未經撤銷，其刑之宣告已失其效力，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同，則該詐欺罪之科刑已不復存在，自合於刑法第七十四條第一項第一款所定之緩刑條件。
原判決認第一審判決諭知上訴人緩刑有失允當云云，而撤銷改判，顯有違誤。
㈣、原判決認定上訴人於九十年七月間將製造之部分「威而鋼」偽藥無償轉讓予王燉煌，然稽之王燉煌被訴販賣偽藥乙案（即台灣高等法院高雄分院九十三年度上更㈠字第二八○號、本院九十四年度台上字第二二二九號判決），無一內容涉及上訴人。
且證人即警員謝典龍於第一審法院審理時亦證稱：在高雄、台中縣、市、或全省其他藥房，並無查獲上訴人涉嫌仿製「威而鋼」、「柔沛」、「善胃得」之銷售行為或查扣上開產品；
另本件檢察官起訴事實亦無論及王燉煌部分。
原判決僅據台灣高等法院高雄分院及本院前揭判決，即認定上訴人有販賣或轉讓偽藥予王燉煌之犯行，顯有判決理由矛盾之違誤。
㈤、本件上訴人自行製造者，均是鈣片、甲殼素錠等健康食品，係販售予黃文裕抵帳之用。
扣案之大量碳酸鈣係製造鈣片之原料，有行政院衛生署核可之食品添加物許可證在卷可稽，而於黃文裕處復查扣上訴人產製之鈣品，足證上訴人確實是從事健康食品代工及加工。
至於張國禎委託加工之部分，則皆因技術問題無法克服而未能製造完成。
檢察官一再認定上訴人係製造偽藥，卻未見查扣製造本案偽藥之相關機器，另證人謝典龍亦證實陽裕食品有限公司（下稱陽裕公司）所有之機器設備，與本件查扣藥物無關，此外復無任何製造及包裝機器設備可資佐證，甚且連製造「威而鋼」、「柔沛」之模具亦付之闕如。
檢察官空言指摘上訴人製造偽藥長達三年、販賣偽藥、飾詞狡辯、為他人脫罪並耗費司法資源甚鉅等情，均顯與卷證不符。
㈥、原判決事實認：「（上訴人、林正一）復推由張國禎利用不知情之不詳成年人，印製仿冒上開『Pfizer』及『VIAGRA』藥品說明書（即仿單）之偽造私文書，及標示製造商名稱、藥物名稱、標籤、條碼用以表示由該原廠製造之意之偽造準私文書之包裝盒，後交付予劉冠衍。」
惟理由欄並未指出上開事實之認定基礎，顯有判決不備理由之違誤。
又上訴人於第一審審理期間，即主動並積極與各藥廠尋求洽商和解事宜，原審完全漠視卷內有利於上訴人之事證，亦有違誤。
㈦、原判決事實認定上訴人係陽裕公司之總經理，且該公司之負責人林正一自八十七年起將公司二樓廠房及生產器具，交由上訴人作為生產健康食品等錠劑之用。
然上訴人及林正一分別於第一審審理時供稱：上訴人根本未曾擔任陽裕公司總經理云云，原審未察，即遽為上訴人不利之認定，有判決理由矛盾之違背法令。
㈧、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。
依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告。
另依同法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」
用以擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，乃認鑑定報告，不受傳聞法則之限制（參見刑事訴訟法第一百五十九條之修正理由）。
至由告訴人自行委託製作之鑑定報告，係未經法院、檢察官囑託或非由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定，則屬傳聞證據，得否容許為證據使用，應有傳聞法則之適用。
而刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞證據例外規定之情形，經當事人於審判程序同意作為證據，且須經法院就該陳述作成時之情況，其任意性是否欠缺（如是否因刑求、拷問）、證據之取得是否適法（即是否違法取得）及證據之證明力是否顯然偏低（證明力顯然偏低即失其作為證據之意義）等予以斟酌，認為適當時，始有其適用。
亦即，如此之同意，若無從除去其間之重大瑕疵暨證據取得之違法者，即不得因其同意而承認其證據能力。
此於適用同條第二項所定「當事人、代理人、或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」之情形者，亦同。
本件原判決以告訴人美商產品輝瑞公司（Products Inc. 下稱輝瑞公司）、美商默克大藥廠股份有限公司（Merck＆Co. Inc. 下稱默克公司）、英商葛蘭素集團公司（Glaxo Group Limited ，下稱葛蘭素公司）所出具之鑑定報告書，資為認定上訴人確有製造本件扣案偽藥之補強證據，惟依上開說明，原審未說明其如何擔保告訴人等上開鑑定結果，其所據為鑑定之標的確為檢、警依法查扣之扣案標的，亦未曾依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定令鑑定人具結，即採認該傳聞證據，作為上訴人有罪認定之依據，顯有判決違背法令之違法。
㈨、原判決以上訴人於本件審理中復犯藥事法案件而被羈押之理由，據為改判從重量刑之依據，顯違反刑事訴訟法第一百五十四條第一項所定無罪推定原則之規定。
且上訴人被羈押之另案，迄原審更一審判決時仍在偵查階段，本件原判決卻據為判決之理由，顯有判決違背法令之違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審為上訴人之科刑並宣告緩刑之判決，改判論處上訴人共同連續製造偽藥罪刑（處有期徒刑二年），並為相關沒收之諭知。
係以：上訴人部分自白、證人即共同被告黃文裕、證人張馨文、張憲文、謝典龍、厲愛萱等人證詞、扣押物品目錄表、上訴人及其他共同被告等四人所提之刑事陳報狀之附表、告訴人輝瑞公司、默克公司、葛蘭素公司所提出之商標註冊證、原廠「威而鋼」藥錠、說明書與外包裝盒、理律法律事務所函附之告訴人輝瑞公司分析檢驗報告及照片、理律法律事務所函附告訴人默克公司出具之鑑定報告書、理律法律事務所函附葛蘭素公司分析檢驗報告、本件扣案說明書、包裝盒、第一審勘驗筆錄、照片、製錠模具「GLAXO」、製錠模具「ZANTAC 」、製錠模具、模套、同案被告張國禎生前委託上訴人製作保健食品用以支付報酬之支票影本等證據資料，為綜合之判斷。
已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有原判決事實欄所載部分犯行云云，其辯詞不可採，已詳予指駁及說明。
所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。
另查：㈠、上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。
如上訴人於上開不變期間內合法提起上訴，即難認其提起上訴有何違法。
卷查，本件原審前審判決（即九十八年度刑智上訴字第三○號）於九十八年六月二十九日宣判，檢察官於同年七月二十日收受判決，並於同年月二十八日具狀提起上訴，有原審前審判決書、檢察官送達證書及上訴書在卷可稽（見九十八年度刑智上訴字第三○號卷第一八一、一九八頁、本院九十九年度台上字第一○八七號卷第三頁），依上開說明，第二審檢察官對原審前審判決提起第三審上訴，於法尚無違誤。
上訴意旨㈠未依卷內訴訟資料任意指摘檢察官上訴逾期云云，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑事訴訟法第三百八十二條第一項固規定，提起第三審上訴之上訴書狀應敘述上訴之理由；
其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；
未補提者，毋庸命其補提。
但同法第三百八十六條第一項復規定，上訴人在第三審法院未判決前，得提出上訴理由書於第三審法院。
又依同法第三百九十五條後段規定，上訴已逾同法第三百八十二條第一項所定期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。
是關於補提第三審上訴理由書狀，縱已逾刑事訴訟法第三百八十二條第一項所定期間，然於第三審法院未判決前，仍許上訴人補提。
關於此項補提上訴理由書狀之規定，二十四年一月一日修正公布之舊刑事訴訟法第三百七十四條第一項規定：「上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，應於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院。
」並於第三百七十六條規定：「原審法院認為上訴違背法律上之程式或上訴權已經喪失或係對於不得向第三審法院上訴之判決而上訴者，應以裁定駁回之。
其不依第三百七十四條之規定補提上訴理由書者，亦同。」
依其規定，固可認補提第三審上訴理由期間，係一種不變期間，不得延長，且係完成上訴訴訟行為之期間，亦即失權期間，如遲誤此項期間即與遲誤上訴期間同，原審法院應以裁定駁回上訴。
惟三十四年十二月二十六日修正公布之刑事訴訟法，已將舊法第三百七十四條第一項修正為：「上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，未補提者，毋庸命其補提。」
並於第三百八十七條後段規定，其已逾第三百七十四條第一項所定期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。
現行法第三百八十二條第一項及第三百九十五條後段之規定，亦同。
該次修正前舊法第三百七十六條規定「原審法院認為上訴違背法律上之程式或上訴權已經喪失或係對於不得向第三審法院上訴之判決而上訴者，應以裁定駁回之，其不依第三百七十四條之規定補提上訴理由書者，亦同。」
與現行法第三百九十五條規定「第三審法院認為上訴有第三百八十四條之情形者，應以判決駁回之；
其已逾第三百八十二條第一項所定期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，亦同。」
均將上訴違背（不合）法律上之程式及未補提上訴理由書狀之情形，為分別列舉之規定。
是關於上訴違背（不合）法律上之程式原審法院應以裁定駁回之規定，應不包括逾期未提出上訴理由書狀之情形甚明。
刑事訴訟法為前述之修正後，上訴理由既許在第三審法院未判決前提出，則現行法第三百八十二條第一項所定補提上訴理由期間，雖已經過，並不因而喪失為訴訟行為之權利。
查，本件檢察官對於原審前審判決已於十日不變期間合法提起上訴，已如前述。
檢察官雖遲至九十八年九月五日提出上訴理由書（按於同年月十一日送達原審法院），然其既係於本院前次判決前
（九十九年二月二十五日）提出該上訴理由書，揆諸前揭說明，即難認檢察官因而喪失為上訴之訴訟行為之權利。
上訴意旨㈡指摘檢察官遲誤提出上訴理由書之不變期間，其上訴係屬不合法云云，顯屬誤解。
㈢、量刑輕重及是否宣告緩刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。
原判決以上訴人為本件犯行時，尚於其所犯前案緩刑期間之內，因而認第一審依刑法第七十四條第一項第一款為上訴人緩刑之宣告為不當，資為撤銷第一審判決理由之一，係以後案行為時而非宣判時，認定上訴人是否符合「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之緩刑宣告要件，固有不妥，惟原判決並非僅以上開理由撤銷原判決（見原判決理由貳、四），且該第一審判決既經原審撤銷，第一審原為之緩刑宣告已不復存在，縱原審未再為緩刑之諭知，亦屬其職權裁量之事項，不得逕指為違法。
又原判決已依刑法第五十七條規定，說明上訴人貪圖私利，而與已判決確定之張國禎共犯本件罪行，對國人之用藥安全與身體健康具有潛在之危險，且侵害告訴人等公司之商標專用權，量刑本不宜輕，然念及上訴人犯罪後雖坦承部分犯行，惟未能與全部告訴人達成和解，並斟酌上訴人之犯罪動機、目的、犯罪之情節等一切情狀，作為量刑之基礎，核屬事實審法院自由裁量之事項，既未逾法定刑度，且無濫用權限之情形，縱原判決於量刑時，並斟酌上訴人於本件審理中復犯藥事法案件而被羈押等情，然此亦屬刑法第五十七條第五款「犯罪行為人之品行」之酌量範圍，要難指為不當。
上訴意旨㈢、㈨係就事實審法院自由裁量之事項，任予指摘，自非合法上訴第三審之理由。
㈣、審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與事實無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。
就上訴人轉讓威而剛偽藥予王燉煌部分，原判決係依憑上訴人之部分自白，及證人謝典龍所證其於執行通訊監察時，發現王燉煌與上訴人聯繫，談及買賣「威而鋼」等證詞（見九十年度他字第二四五三號卷第五頁；
第一審卷㈣第一五八頁），資為上訴人確有此部分犯行之認定基礎；
又關於上訴人製造偽藥及偽造私文書部分，原判決係依上訴人部分自承、證人即共同被告黃文裕、證人厲愛萱證述，並佐以告訴人輝瑞等公司所提出之商標註冊證、原廠「威而鋼」藥錠、說明書與外包裝盒、理律法律事務所函附之告訴人輝瑞公司分析檢驗報告及照片、理律法律事務所函附告訴人默克公司出具之鑑定報告書、理律法律事務所函附葛蘭素公司分析檢驗報告、本件扣案說明書、包裝盒、第一審勘驗筆錄、照片、製錠模具「GLAXO 」、製錠模具「ZANTAC」、製錠模具、模套、同案被告張國禎生前委託上訴人製作保健食品用以支付報酬之支票影本等證據資料（見原判決理由貳、二、㈡至㈥），認定上訴人確有原判決事實欄所載製造偽藥及偽造私文書之犯行，並說明「……本案雖僅在被告劉冠衍（即上訴人，下同）位於上開華榮路住處查扣張國禎所交付供偽造『善胃得』打印『ZANTAC』、『GLAXO 』商標之模具、模套，而未同時查獲其餘打印『Pfizer』、『VIAGRA』（威而鋼）、『PROPECIA』（柔沛）仿冒商標之相關模具或印製『威而鋼』說明書與包裝盒之機器設備，然被告劉冠衍於審理中已坦承幫張國禎代工製造偽藥的內容係『上膜衣』（例如著色）、加工打錠（藥錠之塑型）及在藥品上面打印藥名及商標等，顯見被告劉冠衍所謂『幫張國禎代工』，其內容包含著色加工、藥品之打錠塑型及在藥錠上打印各該藥品之仿冒商標或藥名，再參諸張國禎亦曾將仿冒『威而鋼』、『裸錠』與說明書、包裝盒一併交付被告劉冠衍，及上開查扣之仿冒『善胃得』藥錠及原料粉，均係張國禎交付供共同製造仿冒藥錠之用等情，足認被告劉冠衍等共同製造偽藥之模式，係由張國禎提供製造偽藥之原料、設備，再由被告劉冠衍、林正一於上開陽裕公司二樓廠房負責製造藥劑、『上膜衣』、加工打錠及打印藥名商標，或由張國禎先行在他處打錠及打印藥品商標，再交由被告劉冠衍、林正一『上膜衣』，以完成製造偽藥之流程，於三人共同犯意聯絡內，依具體情狀彼此分工合作，是以被告劉冠衍、林正一與張國禎間就製造偽藥、偽造私文書、侵害著作權及商標權犯行，應具有犯意之聯絡及行為之分擔……。」
（見原判決理由
貳、二、㈥、⒊）等語，則上訴人就製造本案偽藥部分，顯非僅只受張國楨委託加工而已。
原判決綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，核與事實及經驗法則、論理法則無違。
上訴人上訴意旨㈣至㈦係就原判決已詳予說明之事項，重為事實上之爭執，自非屬適法第三審上訴理由。
㈤、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五第一、二項亦定有明文。
卷查，本件上訴人及其辯護人於原審行準備程序及審理程序時，已表明對於原判決所引用之輝瑞公司、默克公司及葛蘭素公司所出具之鑑定報告書等證據資料不爭執，同意有證據能力（見原審卷㈠第一一二、一六一頁；
卷㈡第一四四、一四六、二三五頁）。
於本案審理時，亦係由其選任律師為其辯護，對上開傳聞證據之證據能力均曾表示意見，當知相關傳聞證據是否得為證據之情形。
原審經斟酌各該傳聞證據作成、取得時之外部情況，認為適當而採為證據，已於判決理由內詳加論述說明，所為關於傳聞證據證據能力之論斷，於法尚無不合，而其證據之取捨，亦無悖乎證據法則。
上訴意旨㈧任意指摘原判決對證據證明力之判斷及採證違背法令，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。
綜上，本件上訴意旨所指，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
上訴人之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十二 日
K
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