最高法院刑事-TPSM,100,台上,3843,20110714

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八四三號
上 訴 人 宋蕊華
選任辯護人 陳怡均律師
上 訴 人 宋棣華
選任辯護人 呂秋𧽚律師
曾酩文律師
上列上訴人等因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年四月七日第二審判決（九十九年度上訴字第四一七一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第二二五九八、二八三五四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

㈠、本件上訴人宋蕊華上訴意旨略稱：原判決認刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

本件證人即共同被告宋棣華於偵查中雖未經具結，然檢察官係以被告身分傳訊，則揆諸上開說明，因其於審判中業經第一審傳喚到庭，而賦予宋蕊華及其辯護人行使對質權、反對詰問權之機會，則宋蕊華之對質詰問權已在審判中確保，且亦查無有何顯不可信之情況存在，是宋棣華於偵查中所言，均仍應具證據能力等語。

然共同被告宋棣華於偵查中，檢察官係以「證人」而非以「被告」身分傳喚其到庭，則檢察官自應依刑事訴訟法第一百八十六條有關具結之規定，命其於供前或供後具結，其陳述始符合同法第一百五十八條之三之規定而有證據能力。

乃原審不察，誤認宋棣華係以被告身分而於檢察官面前應訊，並認其於偵查中應具結而未具結之證言，有證據能力云云，自有違證據法則等語。

㈡、上訴人宋棣華上訴意旨略稱：①、依證人黃湟堯於第一審時證述，宋蕊華於民國九十七年五月八日持如原判決附表所示五紙支票向伊借款時，該支票上之發票日期業經更改為新日期，並蓋有謝祥耀之印章，則宋蕊華持本件支票向黃湟堯借款之日，並不等於更改支票發票日之日期。

又依宋棣華於原審時所述，係於九十七年二月左右，宋蕊華稱需週轉，故由伊於支票發票日更改處蓋章等語，可知宋棣華於九十七年二月間即將上開支票蓋章後交付宋蕊華，則斯時謝祥耀尚未結清本件支票帳戶，亦未要求宋蕊華返還本件支票，亦即九十七年二月仍在謝祥耀概括授權宋棣華使用本件支票之時間範圍內，則宋棣華自無構成變造有價證券罪之餘地。

乃原審在無任何客觀證據下，僅憑宋蕊華係於九十七年五月八日向宋棣華借款，即推斷宋棣華係於該日變造本件支票云云，當屬違背法令。

另原判決復未說明宋棣華前揭有利陳述，何以不足採信之理由，亦有判決理由不備之違法。

②、宋棣華於一○○年三月十六日（應為十五日之誤）以刑事陳報狀陳報載有「本人（即謝祥耀）有授權宋棣華可以使用本人之票」等語之和解書，此項有利於宋棣華之證據，攸關宋棣華是否有變造有價證券之行為及量刑酌量之事項，未見原審予以採納，復未於判決說明何以不能採納之理由，自屬判決理由不備等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

本件原判決認定上訴人等有原判決事實欄所載之變造有價證券之犯行，因而撤銷第一審為上訴人等科刑之判決，改判論處上訴人等共同意圖供行使之用，而變造有價證券罪刑（均處有期徒刑三年），並為相關之從刑諭知。

係以：上訴人等之部分陳述，證人黃湟堯、謝祥耀之證詞、支票影本、典當借款收據、陽信商業銀行劍潭分行九十九年十月四日陽信劍潭字第九九○○○二八號函暨所附之開戶基本資料及領取支票本、宋蕊華具名之證明書等證據資料，為綜合之判斷。

已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人等否認有變造有價證券犯行云云，其辯詞不可採之理由，分別予以指駁。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

另查：㈠、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故共同被告以證人身分陳述而未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據。

惟共同被告之上開陳述，就其本身而言，仍屬被告之自白，若非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，仍得採為證據。

本件共同被告宋棣華於偵查中，檢察官係以證人身分傳喚其到庭陳述，而檢察官未依刑事訴訟法第一百八十六條以下有關具結之相關規定，命其於供前或供後具結等情，有檢察官辦案進行單、送達證書、點名單、訊問筆錄等在卷可稽（見九十八年度偵字第二二五九八號卷第三十、三十二、三十四至三十七、三十九、四十四至五十三頁），揆諸前揭說明，宋棣華以證人身分所為之陳述，對於共同被告宋蕊華而言，自無證據能力。

而原審誤以檢察官係以「被告」而非「證人」身分傳喚宋棣華到庭陳述，並認宋棣華於偵查中之陳述，對於宋蕊華而言，具證據能力等語（見原判決第三頁第十八至二十三行），雖有違誤，惟原判決並未以宋棣華於偵查中之陳述，資為認定宋蕊華成立犯罪之證據，僅當作宋棣華本身之自白（見原判決理由二），原判決前揭關於此部分證據能力敘述之違誤，尚不影響全案之情節及原判決之本旨。

宋蕊華前開上訴意旨所指，並非上訴第三審之適法理由。

㈡、採證認事原屬事實審法院之職權，原審依據宋蕊華於第一審時供述如原判決附表所示五紙支票之發票日係於九十七年五月八日向黃湟堯借款時所更改，暨宋棣華於第一審時供稱伊係於宋蕊華於前揭時日更改上開支票發票日後，於更改處蓋用謝祥耀印章等供詞（見第一審卷㈡第四十四頁反面、第四十五頁），與證人謝祥耀於第一審及原審之證詞為論證，認定上訴人等變造本件支票之日期為九十七年五月八日，另證人謝祥耀至遲於九十七年三月二十一日即已明確表示不同意宋蕊華使用本件支票，當然排除宋棣華於原審時證述其係於九十七年二月間於支票上蓋章之證詞，及謝祥耀載有「本人有授權宋棣華可以使用本人之票」等語之和解書，原審對此部分雖漏未斟酌說明其併為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，亦難據為適法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十二 日
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