最高法院刑事-TPSM,100,台上,3844,20110714

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八四四號
上 訴 人 王○甲
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國一○○年三月三十日第二審判決（一○○年度上訴字第一九七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度少連偵字第一○四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人王○甲上訴意旨略稱：㈠、本件被害人Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）關於同案少年王○○（，綽號「小白」，真實姓名、年籍詳卷）有無將陰莖插入其下體、有無向上訴人騙稱已射精、上訴人有無將生殖器插入其肛門等情，前後證述不一。

乃原審以被害人存有瑕疵之證詞，資為上訴人成立犯罪之證據，自有違誤。

㈡、共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。

查本件共犯即同案少年王○○就有無親眼目睹上訴人對被害人為肛交行為，前後陳述不一。

原審竟以王○○之唯一證詞，認定上訴人成立乘機性交罪云云，有違證據法則。

㈢、卷附之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書上所載被害人處女膜受有陳舊性裂傷等情，僅能證明被害人曾於案發前與他人發生性交行為，不能證明為上訴人或少年王○○所為；

又該診斷書上關於被害人肛門五點鐘方向受有○點二公分擦傷之記載，甚有可能為被害人與上訴人或少年王○○以外之人肛交、或其他原因（如手抓）所致，亦不能證明係上訴人肛交所為。

原審以之作為論罪科刑之證據，同有違誤等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之共同乘機性交之犯行，因而撤銷第一審為上訴人科刑之判決，改判論處上訴人成年人與少年共同對少女犯乘機性交罪刑（累犯，處有期徒刑七年）。

係以：上訴人之部分陳述，證人Ａ女、王○○、劉○○之證詞、上訴人之照片、年籍資料、被害人Ａ女及少年王○○之年籍資料等證據資料，為綜合之判斷。

已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有乘機性交犯行云云，其辯詞不可採之理由，及證人即上訴人之兄王哲修之證詞，係迴護上訴人之詞，亦不足取等情，分別予以指駁及說明。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

另查：㈠、原判決已於判決理由二、（三）、㈡

⒉內說明，少年王○○於到案之初，係為迴避自己之責任，始稱未將陰莖插入被害人Ａ女之下體，或向上訴人騙稱其已射精等語，而被害人Ａ女亦認定王○○係受上訴人教唆而非惡意性侵害伊，且擔心男友會對王○○實行報復，而配合王○○之說詞，致均有前後說詞不一之情，惟依其等嗣後所證，王○○確有乘機性交之行為等情；

另依原判決事實及理由所述，上訴人僅有試圖以陰莖插入Ａ女肛門進行肛交，Ａ女因肛門遭上訴人之陰莖摩擦而產生疼痛，基於本能反應而抽搐扭動，上訴人見狀乃改將陰莖插入Ａ女陰部等情（見原判決第二頁第十九至二十二行、第十頁第十至十三行），並未認定上訴人有將陰莖插入Ａ女肛門行肛交之行為。

原判決既已斟酌案內所有證據本於經驗法則與論理法則，分別定其取捨，上訴意旨㈠為對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見就證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，自非適法上訴第三審之理由。

㈡、刑事訴訟法第一百五十六條第二項固規定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足；

又得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

原判決已敘明依少年王○○於警詢、偵、審時之陳述，如何與被害人Ａ女之證述互核相符之理由綦詳，原判決以Ａ女之證詞作為補強證據，核與王○○自白事實相符，並據以認定上訴人須就其與少年王○○乘機性交之全部犯罪事實共同負責，難謂於法有違。

㈢、原判決並未以被害人Ａ女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書上所載傷情，資為認定上訴人成立犯罪之證據，上訴意旨㈢顯非依據卷證而為指摘，亦非上訴第三審之合法理由。

綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十二 日
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