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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八七一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 李錫欽
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月九日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第一○二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一七八六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
檢察官上訴意旨略以：㈠陳良雄、陳玉霞於偵查、第一審先後陳稱其等未出資，不能自由處分股份；
蕭明輝、張麗卿於第一審亦證稱二人僅為聯維有線電視股份有限公司（下稱聯維公司）之掛名股東，並未實際出資；
汪建忠於第一審稱將股票之印鑑章及股票交由汪彩霞轉交聯維公司處理，且未曾要求分紅；
汪彩霞於偵查中陳稱聯維公司之實際股東僅有其與被告李錫欽二人，並於第一審證稱「（為何在檢察官偵訊中稱聯維公司實際股東只有你和被告？）我回答是，因為草創是我們夫妻二人，其他股東是因為成立股份有限公司，所以要找這些人當股東」各等語。
而聯維公司股票轉讓過戶聲請書上，陳良雄、陳玉霞、蕭明輝、張麗卿、汪建忠等五人（下稱陳良雄等五人）印鑑章印文，確與卷附聯維公司登記卷宗之公司發起人印文相同，固有聯維公司股票轉讓過戶聲請書可按。
惟上揭證據資料，似僅足證明陳良雄等五人並未實際出資，而係聯維公司之名義股東，亦未曾分紅，並將上揭股票之印鑑章及股票交由汪彩霞轉交聯維公司處理；
另被告曾使用汪建忠等人留存於聯維公司之印鑑章蓋於聯維公司股票轉讓過戶聲請書並在股票上背書，將股票移轉登記與第三人。
似難執此遽認陳良雄等五人曾授權被告得不經其等之同意，將其等名下之聯維公司股票移轉第三人。
原判決依憑上開證據資料，率認陳良雄等五人將印鑑章交由被告處理，且曾授權被告處理其等名下股票，而無偽造文書可言，其理由之說明與卷內證據資料不相適合，亦與一般常理相悖，有理由不備之違法。
㈡陳良雄等五人將其等之印鑑章及股票交由被告個人抑或公司保管？其等授權處理之範圍是否包括被告得不經其等同意，可隨時使用其等印鑑章將名下之股票移轉第三人？攸關被告所為移轉股票於第三人，係得彼等之概括授權，其無不法等辯解是否真實可採之判斷，而與公平正義之維護有重大關係。
縱認陳良雄等五人將股票及印鑑章交被告保管，然被告於信託關係終止後，能否即謂已取得陳良雄等五人之概括授權，使用陳良雄等五人之印鑑章，蓋於聯維公司股票轉讓過戶聲請書，並在股票上背書，將股票移轉登記與第三人？原審未詳加調查釐清，遽為有利被告之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢汪彩霞、汪建忠、張麗卿、陳良雄、陳玉霞、蕭明輝未出席民國九十年八月十六日聯維公司之臨時股東會，苟被告擅自以代理人名義出席股東會議，並於股東會議紀錄內虛偽記載同意由汪建忠出任公司監察人，再持向經濟部商業司申請辦理公司股東名簿與監察人補選變更登記，是否與行使偽造私文書罪之構成要件相當，非無研求餘地。
另汪建忠、張麗卿、陳良雄、陳玉霞分別於九十年八月一日出具授權書，表明授權汪彩霞自九十年八月一日起全權處理聯維公司之股份，並載明取消先前之委託授權事宜，而該授權書係以公司為受文者，苟聯維公司於臨時股東會召開前，曾收受該授權書，被告為該公司總經理，能否謂不知情而無偽造文書之故意，亦非無疑。
原判決以被告係以汪建忠等人之代理人身分出席該會議，上揭授權書係於九十年八月三十一日始發存證信函通知被告，並於九十一年初在聯維公司之公佈欄張貼，謂被告無偽造文書之故意，亦有理由不備之違失。
㈣汪彩霞自始即主張聯維公司前身為緯衡視訊傳播工程股份有限公司（下稱緯衡傳播公司）、艋舺股份有限公司（下稱艋舺公司）、聯維有線播放系統，該三家公司均由其經營，嗣以緯衡傳播公司資產向中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）借款，另向太平洋租賃公司融資，再以公司股東所持有之聯維公司股票向中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）質借貸款，籌足新台幣（下同）二億元，於八十五年七月二十日設立聯維公司。
被告辯稱聯維公司係其個人出資，陳良雄等五人係其借用之人頭股東云云，顯不實在。
又被告於偵查中辯稱其以公司資產向中國信託公司、中租迪和公司貸款，且提供自有資金二千多萬元等辯解，並未舉證以實其說。
原判決未說明何以不足為不利被告之認定，自有理由矛盾、理由欠備之違誤。
㈤上訴審於九十三年八月五日、同年月三十日準備程序，由受命法官以證人身分傳喚吳淑惠、尤敏如、鄭振民、黃慧娟、陳良雄、陳玉霞、汪建忠、許彩霞、汪德軒、汪彩霞到庭作證，行交互詰問，為實質之證據調查。
原審於九十九年七月七日準備程序諭知可傳喚上揭證人到庭作證，被告認無必要，原審亦未依職權調查，上揭程序瑕疵仍未補正，原判決未加說明，仍有違誤。
㈥原判決理由欄貳、所謂被告審酌犯罪動機、目的、手段及犯罪後態度云云，僅為法律上抽象之一般規定，並未就被告犯罪動機、目的、手段及犯後態度等之具體情形為說明，科刑是否適當，無從據以判斷，亦有理由不備之違法等語。
惟查，原判決依憑證人汪建忠於偵查中之證詞、被告於偵查中坦承偵查卷附聯維公司九十年八月十六日臨時股東會議事錄及汪建忠名義簽署聯維公司監察人願任同意書係其所為等不利於己之陳述，及監察人願任同意書、聯維公司登記卷宗等證據，資以認定被告有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審諭知被告無罪之判決，比較行為時與裁判時之法律，改判依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處被告行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑。
對於被告否認有本件偽造私文書等犯行，辯稱：汪建忠屬名義股東，概括授權其得以股東名義行使權利，並無偽造文書犯行云云。
如何與事實不合，俱非可採，已在判決內逐一指駁，並詳述其證據取捨及判斷之理由。
且敘明公訴意旨另以：被告係聯維公司總經理，其妻汪彩霞為董事長，汪建忠為監察人，陳良雄、陳玉霞、蕭明輝、張麗卿、汪彩麗、許彩霞為股東。
汪建忠、陳良雄、陳玉霞、蕭明輝、張麗卿、汪彩麗、許彩霞等人自聯維公司設立之初，即將自己所有之聯維公司股票交付汪彩霞置於聯維公司，由聯維公司統一保管，汪彩霞則將上開股票連同自己股票，委由被告暫為保管，均未授權被告任意處分。
嗣聯維公司完成相關登記程序，股票已無置於公司必要，汪彩霞、汪建忠、陳良雄、陳玉霞、蕭明輝、張麗卿、汪彩麗、許彩霞遂要求被告返還，唯被告均藉詞拖延。
汪建忠等人便委託汪彩霞代渠等繼續向被告請求返還，並於九十年八月一日授權汪彩霞得全權處分渠等所有股票，更授權汪彩霞於聯維公司公佈欄上聲明渠等以往所簽之股份委託書或轉讓文件一概無效。
被告明知汪建忠等人有意取回自己名下股票，竟未得汪建忠等人同意，於九十年八月十三日，偽造汪建忠等人背書，將上揭保管中股票各盜賣一部分給他人，使蕭明輝股份由原有之一百二十萬股減少至十八萬股，汪建忠股份由原有六十萬股減少至二十萬股，張麗卿股份由原有九十六萬股減少至十六萬股，陳良雄股份由原有一百零六萬股減少至二十二萬股，陳玉霞股份由原有一百零六萬股減少至二十萬股，並登記於業務上保管之公司股東名簿上。
於盜賣上揭股東股票後，監察人汪建忠於任期中股份移轉超過選任時持有總數二分之一以上，依公司法規定，監察人職務當然解任，被告唯恐被人發覺盜賣股票，明知聯維公司於九十年八月十六日並未召開股東會，竟偽造股東會會議紀錄，盜用汪彩霞印章，虛構股東會補選汪建忠為監察人事實。
復於聯維公司監察人願任同意書上偽造汪建忠簽名，再持上開登載不實股東名簿、偽造會議紀錄及偽造之監察人願任同意書等文件，假汪彩霞名義，向經濟部商業司申請辦理公司股東名簿變更登記，監察人補選變更登記（此部分所涉行使偽造私文書、使公務員登載不實文書罪另為有罪判決），足生損害於汪彩霞、汪建忠及國家商業登記之正確性。
嗣九十年十月二十三日，汪彩霞向經濟部商業司抄錄公司資料後，始悉上情。
因認被告除行使偽造聯維公司監察人願任同意書外，尚且涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、第二百十四條之使公務員登載不實文書罪、第二百十五條之業務登記不實文書罪及第三百三十五條第一項之普通侵占罪嫌等情部分。
經審理並綜合調查證據之結果，認該部分犯罪尚屬不能證明，因公訴意旨認此部分與論罪科刑部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，檢察官不服第一審判決提起上訴，此部分之上訴為無理由；
至於併辦意旨（台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一七八六九號）以被告與莊大成、洪文錫涉嫌於九十年八月十六日，明知寶福有線電視股份有限公司未開股東會議非法偽造會議紀錄，並向經濟部申請董事、監事補選登記，李錫欽並將汪彩霞所寄放之蔡培娜、陳美慧、陳惠香、洪金泉、王碧華等人之寶福有線電視股份有限公司股權變賣，因認被告涉犯侵占、偽造有價證券、偽造文書等罪嫌，與本件起訴部分並無起訴不可分之情形，此部分應退由檢察官另行偵查等旨綦詳。
從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
且查：㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。
原判決綜合審酌被告偽造聯維公司監察人願任同意書並持之向經濟部商業司辦理聯維公司監察人變更登記之犯罪動機、目的、手段，被告與汪建忠原為姻親關係，汪建忠於聯維公司股份並未實際出資，及被告犯罪後態度等一切情狀，據此量處被告有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三佰元即新台幣九佰元折算一日，減為有期徒刑二月，如易科罰金，以銀元三佰元即新台幣九佰元折算一日（原判決理由貳、），既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量之權限，難認於法有違。
上訴意旨㈥就原判決已說明之事項，漫指有理由不備之違法，自非適法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。
而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。
再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴須無瑕疵可指，且有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。
又刑事訴訟法第一百六十一條第一項明文課以檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，以使法院形成確信心證之責任；
同法第一百六十一條之一所謂被告得就被訴事實指出有利之證明方法，則係相對應於第九十六條規定訊問被告時，就其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法而設，將被告實施防禦之權利，由被動化為主動，使其訴訟權之維護更臻週全，並非在法律上課加被告義務之責任規定，自不因被告未能提出反證即令負擔不利益判決之後果。
原判決依憑證人陳良雄、陳玉霞、蕭明輝、張麗卿、汪彩麗、汪彩霞分別於偵查、第一審之證言，及被告所提出「發起設立認股繳款書」影本八紙等證據，說明：陳良雄、陳玉霞、蕭明輝、張麗卿、汪建忠、汪彩麗與許彩霞於八十五年七月聯維公司成立時，係由被告與汪彩霞出面邀請擔任聯維公司名義股東；
聯維公司於九十年八月十六日召開臨時股東會，被告經汪彩霞、陳良雄、陳玉霞、蕭明輝、張麗卿、汪建忠、汪彩麗、許彩霞授予代理權，以代理人名義在股東會出席簽到簿上簽名，並在該次臨時股東會議事錄上以代理人名義在主席汪彩霞名義下蓋用汪彩霞印文，另為股份移轉並在轉讓過戶申請書上蓋用陳良雄等人印章印文，亦在授權範圍之內，均無偽造文書可言；
汪彩霞所提出以其名義所申請之合作金庫存摺、土地銀行存摺、土地銀行台北分行八十一年四月十五日交易明細查詢單、艋舺公司八十年七月份現金流量表、緯衡傳播公司八十五年五月份現金流量表等證據，欲證明其出資設立聯維公司，惟如何難認與聯維公司之設立資金來源有關；
證人吳淑惠、鄭振民、黃慧娟之證詞，亦無從證明聯維公司設立時之資金來源。
被告就以何項資產向中國信託銀行、中租迪和公司為貸款抵押，自有資金二千多萬元，雖均未能舉證以實其說，然依無罪推定原則，不得令負不利益之效果等旨綦詳（原判決理由貳、㈡⒉⒋）。
原判決此部分論述及說明，核與經驗法則、論理法則，俱無違背，亦無理由矛盾、理由不備或其他當然違法情形存在。
上訴意旨㈠㈢㈣置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，重為事實上之爭執，難謂合法之第三審上訴理由。
㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若證明之事項已臻明瞭，未為無益之調查，並無違法之可言。
原判決經綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，已詳述如何不能證明被告此部分之犯罪（原判決理由貳、㈡），且原審之審判長於審判期日詢以「尚有何證據請求調查」後，檢察官、被告及其辯護人均答稱「無。
」（原審卷第七十六頁），原判決未就上訴意旨㈡所謂疑義為無益之調查，亦無違法。
㈣刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百十條第一款分別規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」
「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」
所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實。
同法第一百五十五條第二項復規定「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」
亦明示認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。
惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪或不另為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提出之證據，其證據能力自無須加以嚴格限制。
縱屬不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。
卷查，本件上訴審之受命法官於九十三年八月五日、同年月三十日準備程序，傳喚證人吳淑惠、尤敏如、鄭振民、黃慧娟、陳良雄、陳玉霞、汪建忠、許彩霞、汪德軒、汪彩霞到庭作證並行交互詰問，而為實質之證據調查，核與刑事訴訟法第二百七十六條第一項之規定有違。
然揆諸原判決理由之說明，原判決引用吳淑惠、尤敏如、鄭振民、黃慧娟分別於上訴審之證詞（原判決理由叁、㈡⒋④⑤⑥⑦），用在指明告訴人在上訴審所為聯維公司之資金為其支付之指訴如何不可採，復未引用陳良雄、陳玉霞、汪建忠、許彩霞、汪德軒、汪彩霞在上訴審準備程序所為證詞為認定被告犯罪之證據，原判決未就此部分證詞之證據能力為不必要之說明，亦無理由不備之違誤。
上訴意旨㈥以主觀之見解，任意指摘原判決違法，亦非合法之第三審上訴理由。
至其餘上訴意旨，或係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或執枝節之事項漫為爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。
綜上說明，應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
至被告牽連犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪及公訴意旨認被告牽連犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪、第二百十五條之業務登載不實文書罪及第三百三十五條第一項之普通侵占罪嫌部分，因得上訴第三審部分業因上訴不合法而予駁回，此部分本院無從併予審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十二 日
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