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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八八六號
上 訴 人 張澤芳
選任辯護人 吳玲華律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月二十五日第二審更審判決（九十九年度上重更㈣字第三九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第八三一、八三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由 本件原判決認定上訴人張澤芳前於民國八十三、八十四年間，因違反肅清煙毒條例等罪案件，經法院分別判處有期徒刑，並定其應執行有期徒刑三年八月確定，於九十二年八月五日執行完畢。
詎仍不知警惕，與已成年之女友陳玉玲（由檢察官另案偵辦）均知悉海洛因、Ｎ，Ｎ二甲基安非他命及甲基安非他命，具有成癮性、濫用性及社會危害性，分別屬毒品危害防制條例所列管之第
一、二級毒品，不得非法持有及販賣。竟為牟取不法利益，共同基於販賣海洛因、Ｎ，Ｎ二甲基安非他命及甲基安非他命之概括犯意聯絡，自九十四年十一月二日前數日之某日起，分別在高雄、屏東等處，或其中一人單獨出資，或共同出資新台幣（下同）數十萬元或一百多萬元不等，多次共同向綽號「蔡董」、「阿奇」等不詳姓名者，販入數量不詳之海洛因及含有異味之低價Ｎ，Ｎ二甲基安非他命、甲基安非他命。
由上訴人負責將二人出資金額、買賣海洛因及甲基安非他命之收、支損益入帳；
並先以葡萄糖摻入海洛因中加以稀釋，增添重量，再利用其所有附表一編號所示之壓縮器將之壓製成支條狀；
另於含異味之Ｎ，Ｎ二甲基安非他命、甲基安非他命中加入甘油，先利用其所有附表一編號１至９之工具予以燒烤，祛除異味，再以該附表編號、之電子磅秤、分裝袋予以秤重、分裝，先後共同販賣予如附表五所示之人（買毒者姓名、代號，交易毒品之種類、時間及金額，各詳如附表五所示）。
嗣於九十五年一月二十六日下午四時五十分許，在新竹市○○路一二○○巷八十六弄八號地下室為警查獲，並扣得上訴人與陳玉玲二人為供販賣而販入之如附表二、三所示海洛因、Ｎ，Ｎ二甲基安非他命及甲基安非他命，供稀釋海洛因用之如附表二之一所示葡萄糖，及販賣海洛因及Ｎ，Ｎ二甲基安非他命、甲基安非他命所用如附表一、四所示之物等情。
係以上揭事實，業據上訴人於原審坦承如附表五編號六、十一「小米」「駱妹」、編號十三「米」及編號十四、十五等部分之販賣毒品犯行，及於上開時、地遭警查獲，並扣得其所有，如附表一至四（原判決理由欄內關於附表之記載，多處誤載為原審第三次更審判決所附之附表，致所載附表編號與原判決所附之附表編號不相一致，然此均屬顯然之誤寫，於判決結果尚不生影響，本判決之相關記載均逕予更正）所示物品。
其餘犯行雖為上訴人所否認，然上訴人於警詢、檢察官偵訊及第一審審理時，先後供承警方查獲本案之處所新竹市○○路一二○○巷八十六弄八號，係其租住處，其曾於高雄某交流道、左營及屏東等地，向綽號「蔡董」、「阿奇」等不詳姓名者購買毒品，與陳玉玲係男女朋友關係，二人平日錢財互通有無，購買毒品或由陳玉玲單獨出資，或彼等二人合資，本件販入之毒品乃上訴人與陳玉玲共同購買，為二人所共有，上訴人係在高雄左營交流道附近等處，向「蔡董」販入海洛因及甲基安非他命各十五萬元，另於九十五年一月初至遭警查獲時止，在高雄市○○路某大樓內，向「阿奇」購買三次，其中甲基安非他命約一二四公克，海洛因約一○八公克有餘，價金約百餘萬元，均由陳玉玲先以電話聯絡「阿奇」，談妥數量，再與上訴人相偕前往高雄市進行交易，扣案手機均曾用以與毒品藥頭「蔡董」、「阿奇」聯絡，販入之海洛因均先加以稀釋、沈澱、壓製，甲基安非他命則燒烤祛除其異味，扣案之液態海洛因，係上訴人販入後泡水而成，扣案如附表一所示物品，即為稀釋、燒烤毒品之工具等情。
另陳玉玲則於警詢、檢察官偵訊及第一審審理時證稱其與上訴人係男女朋友，共同居住於警員查獲本案之上址，查獲之海洛因、甲基安非他命係其出資百餘萬元，與上訴人共同前往高雄購買，為彼等共有，扣案之附表四編號１至３所示單據、名冊、帳冊均係上訴人所有，內容為上訴人所書，係有關毒品之記帳資料，彼等販入海洛因後，即由上訴人先稀釋，再以扣案壓縮器壓製成長度不一之圓形、長條形，長條型海洛因均加水或美娜水稀釋後注射，其曾親睹上訴人壓製長條型海洛因等語。
二人所稱互核相符。
復有上開扣案物品及液態海洛因、行動電話、ＳＩＭ卡、毒品、防塵衣、酒精燈、燈架、酒精、藏於茶罐內毒品、帳冊內容等部分扣案物之照片可佐。
而以本件扣案毒品經鑑定結果，附表二部分，編號１至所示白色粉末二十二小包、編號所示溶液九瓶，均含海洛因成分，編號至所示之白色粉末、白色膏狀物共八小包，則含海洛因、嗎啡成分（毛重、淨重、包裝重均詳如附表二各該編號所示）；
附表三部分，編號１所示白色晶體四小包，均檢出Ｎ，Ｎ二甲基安非他命，編號２所示白色晶體八小包，則均檢出甲基安非他命成分（毛重、淨重、包裝重、純度均詳如附表三所示），亦有法務部調查局、內政部警政署刑事警察局（下稱調查局、刑事警察局）鑑定通知書可按。
另扣案如附表四編號１至３所示之單據、名冊、帳冊，確為上訴人所有，係上訴人親筆所書關於毒品之統計資料，該資料上之記載，「細」代表海洛因，「細：原陸錢＝１５００００」、「洗壹兩長四錢＝３０８０００」意即買六錢海洛因可以洗成一兩，洗完之後價值會增加，「硬」、「Ｔ」均代表甲基安非他命（指Ｎ，Ｎ二甲基安非他命及甲基安非他命，下同），「Ｃ部分處理如下：洗三分，成品共四支」，「Ｃ」代表海洛因，意指將海洛因稀釋，再以附表一編號之毒品壓縮器重新壓製，稀釋成純度三成後，重新壓製為支狀（即非粉末狀），「其」係指陳玉玲，「吾」則指上訴人本人，「取」指購買毒品，「東西」係指毒品，「處理」係指摻入葡萄糖稀釋海洛因，使份量變多等各節，亦屢據上訴人於警詢、偵訊及第一審審理時陳述明確；
觀諸其中帳冊之內容，「收入部分」，載有「11/2T×M×1給建明45000；
11/2T×M×1給火雞45000；
11/2T×M×1給阿昌45000 ；
11/一流×L×2＝115000、110000:225000；
11/駱駝C.57000；
11/小米C.48000；
11/明錦C.88000 ；
11/李俊C.T.78000；
11/其C.T.50000；
12/藍董C2 L×1收入205000 ；
11/27俊T×4.8格,C ×0.5格收入27000；
11/27小米C150,駱妹C: 60,許C50收入26000；
11/28俊C220收入22000；
11/29米C:160,往T:700收入86000 ；
12/1琨C,S×1:60收入6000 ；
12/2俊, 瑋,T, 3000；
12/3俊T；
12/3俊,2格：12000；
12/4俊CS×1:6000 」等字樣，對照上訴人就其記載用語所為之上開解釋，足徵上訴人確有如附表五所示出售毒品予他人之行為，販賣所得計一百零二萬四千元。
至上訴人警詢時雖自承向「蔡董」購買毒品之時間始自九十四年十二月中旬某日，然核與上開帳冊所載上訴人自九十四年十一月二日起即有出售毒品之行為不符，上訴人販入毒品應較早於此，其上開所述販入日期應係記憶有誤。
則本件自上訴人販入海洛因後，先稀釋，繼以壓縮器重新壓製成支條狀，再加以研磨成粉末等情以觀，上訴人販入毒品後之處理，如此大費週章，已與供己用之情形有別，且扣案之海洛因、Ｎ，Ｎ二甲基安非他命及甲基安非他命均數量龐大，然上訴人於偵查中陳明其施用海洛因約一天或數星期一次，甲基安非他命則較少施用，約數個月一次，用量甚為有限，益徵上訴人販入本件毒品，非純供上訴人及陳玉玲施用甚明，再參以毒品價格昂貴，取得不易，且非法販賣海洛因、甲基安非他命，俱係政府嚴予查緝之違法行為，苟非為圖利，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為之之理，因認上訴人本件出售毒品，應有從中賺取差價牟利之意圖甚明等語。
為其所憑之證據及認定之理由。
並以上訴人雖辯稱本件其已自白部分之販賣毒品犯行，係其單獨所為，非與陳玉玲共同為之云云，然上訴人與陳玉玲上揭所述，二人係同居之男女朋友，平日財物互通有無，彼等購買毒品或共同出資或僅由其中一人出資，固有不同，但彼等係共同購買且共有毒品，則無二致，本件扣案之毒品，亦同為彼等共同購買並共有，且數量龐大，上訴人所辯其販賣行為係一人單獨所為，陳玉玲毫不知情云者，顯與事理有違，不足採信，亦已於理由內予以指駁、說明。
再以上訴人行為後，刑法第三十三條第五款關於主刑罰金、第四十七條累犯、第六十五條關於無期徒刑減輕、第六十八條罰金之加減等規定均已修正，同法第五十六條連續犯之規定亦經刪除，經綜合比較新、舊法結果，以行為時之舊法較有利於上訴人；
又刑法第二十五、二十六條未遂犯得減輕其刑及同法第五十五條想像競合犯等規定，雖亦均有修正，但前者僅條次變更，後者則屬法理之明文化，均非屬法律變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時新法；
另毒品危害防制條例第四條第一項、第二項販賣第一、二級毒品罪法定刑中得併科罰金之數額，已修正提高，同條例第十七條供出毒品來源及自白等減輕其刑之規定，雖亦有修正，然本件上訴人並無該減輕其刑規定之適用，綜合比較新、舊法結果，應適用較有利於上訴人之行為時舊法。
因認本件上訴人所為，核係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一、二項販賣第一、二級毒品罪。
上訴人持有第一、二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
上訴人與陳玉玲間有犯意之聯絡，與行為之分擔，應論以共同正犯。
上訴人多次販賣第一、二級毒品犯行，各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係分別基於概括犯意所為，應分別依修正前連續犯規定論以一罪，並就販賣第二級毒品罪除法定刑為無期徒刑以外部分，加重其刑。
又上訴人所犯上開二罪，其中如附表五編號
八、十所示部分，係一販賣行為同時販賣第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從較重之連續販賣第一級毒品罪處斷。
上訴人如附表五編號十、十一之「駱妹」，編號十
二、十三之「往」及編號十四至十七等部分之販賣毒品犯行，雖未據檢察官起訴，惟均與已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，亦為本案起訴效力所及，乃併予審理。
復以上訴人上開犯罪科刑執行之前科情形，有上訴人之全國前案紀錄表可稽，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依上開修正前刑法第四十七條（原判決理由內誤載為第四十七條第一項）規定論以累犯，並就販賣第二級毒品罪除法定刑無期徒刑以外部分，遞加重其刑。
至上訴人所犯販賣第一級毒品部分，因法定刑為死刑、無期徒刑，與販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分，均不得加重及遞加重其刑。
且以第一審判決事實與理由欄關於上訴人向「蔡董」、「阿奇」販入毒品之時間，記載不相一致；
就上訴人應屬連續犯之多次販賣第一、二級毒品之行為，誤論以集合犯；
將上訴人因販賣毒品犯罪所得一百零二萬四千元，誤為三百四十二萬一千元，且沒收時漏未說明應與陳玉玲連帶沒收。
俱有可議而屬無可維持，乃將第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分撤銷，改判適用修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第三十七條第一項，對上訴人論以共同連續販賣第一級毒品罪。
並以上訴人泯滅良知販賣毒品，販賣對象眾多，所販毒品數量不少，犯罪所得高達百餘萬元，惡性重大，且犯罪後供詞反覆，僅坦承小部分犯行而否認多數犯行，未見悔意，縱有養家之需，亦與刑法第五十九條之要件不符，上訴人辯護人請求依刑法第五十九條之規定酌減其刑，並不可採，爰審酌流毒無窮，對社會造成之直接、間接危害，不言可喻，舉世各國無不從嚴管制毒品，將之懸為厲禁，上訴人有多次施用毒品前科，明知毒品戕害人體健康甚深，為牟個人私利，竟利慾薰心，不畏嚴刑，復為增加毒品重量，摻入葡萄糖稀釋，泯其良知販賣毒品，販賣之對象眾多、所販毒品數量亦不少，且販賣所用工具頗富專業程度，販賣所得財物並高達百餘萬元，然犯後僅坦承少部分犯行，否認多數犯行之態度及其他一切犯罪相關情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。
再以扣案如附表二所示之海洛因、附表三所示之Ｎ，Ｎ二甲基安非他命、甲基安非他命，為本件查獲之第一
、二級毒品（包裝袋部分，因與毒品無法完全析離，客觀上亦無以精密之科學方法予以完全析離，無分別為沒收諭知之必要），均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬；
附表
一、二之一、四所示之物，均供上訴人與陳玉玲共同販賣毒品犯罪所用，且除扣案之行動電話其中一台及門號0000000000號ＳＩＭ卡係共同正犯陳玉玲所有外，其餘俱屬上訴人所有，為上訴人所自承，均予宣告沒收。
另扣案之上訴人販賣毒品所得共一百零二萬四千元，亦依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
且以因陳玉玲未據起訴，為免日後執行之困擾，該犯罪所得之沒收與不能沒收時之以財產抵償之替代性處分，均與陳玉玲連帶為之，其餘扣案之附表三之一所示，混充為二級毒品Ｎ，Ｎ二甲基安非他命、甲基安非他命之氯化鈉、草酸、檸檬酸，及安非他命吸食器，殘渣袋，針筒、無線電，均顯非供本件販賣毒品犯罪所用之物，亦經上訴人陳明，故不為沒收之諭知。
復以公訴意旨另認上訴人自九十四年十一月間起，亦販賣海洛因與甲基安非他命予牛春、小步、阿平、大胖、邱、旺、博文、文銓、小棋、坤及阿得等人，此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一、二項販賣第一、二級毒品罪嫌。
然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百六十一條第一項分別定有明文。
倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
訊據上訴人堅詞否認此部分販賣毒品犯行。
經參酌卷內證據資料，除如附表四編號１至３所示之扣案單據內有「牛春、小步、阿平、大胖、許仔、邱、旺、博文、文銓、小棋、坤、阿得」等代號及數字之記載外，並無其他證據足以佐證該記載之代號、數字即為上訴人販賣毒品之對象及金額，亦未見販賣毒品之種類與數量之記載，自無從據為上訴人犯罪之證據，此外，查無其他積極證據足資證明上訴人有此部分犯行，是上訴人此部分犯罪不能證明，因公訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
經核於法尚無違誤。
上訴意旨雖以（一）、依刑事訴訟法第八十七條規定，僅檢察官、司法警察官得拘提逮捕被告，且原判決事實載明上訴人因施用毒品案件經判處罪刑後，已執行完畢出監，對上訴人之通緝應早已撤銷，本案由司法警察對上訴人所為之逮捕，自非合法，則本件並非合法執行拘提、羈押，無得附帶搜索可言，亦無足認犯罪嫌疑人在內而得逕行搜索之情形，且「外勞」並無同意搜索之權限，本件警員竟未持搜索票，即逕行進入上訴人居住處所搜索，事後復未依法向法院陳報，自屬違法，原判決未說明本件附帶搜索是否合法，即以上訴人業經通緝，且警員係得「外勞」同意始進入屋內搜索，即認為合法，已有不適用法則之違背法令，原判決援引刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，認本件非法搜索取得之證據俱有證據能力，顯違證據法則。
（二）、本件鑑定意見係審判外之陳述，且鑑定書內未附有鑑定人結文，即未經鑑定人依法具結，應無證據能力，不得作為證據。
（三）、原判決併採陳玉玲警詢中之陳述，資為對上訴人論罪科刑之證據，然並未說明其是否具備合法可信之適當性保障，已有理由不備之可議。
且依刑事訴訟法第一百五十九條第一項，證人審判外之陳述，原則上不得為證據，縱經詰問，亦僅呈現於公判庭部分，始有證據能力，原判決以陳玉玲業經到庭行交互詰問並予上訴人詰問之機會，即將其警詢中之陳述全部採為本件科刑之基礎，亦有未合。
（四）、本件公訴意旨所指上訴人販賣毒品之對象為「牛春、小步、阿平、大胖、許仔、邱、旺、博文、文銓、小棋、坤、阿得」，原判決既說明上訴人被訴此等部分之販賣毒品犯罪不能證明，應不另為無罪之諭知，然卻又認定上訴人販賣毒品予「建明、火雞、、阿昌、一流、駱駝、小米、明錦、李、藍董、俊、駱妹、許、米、往、琨、俊、瑋」等，核與起訴書所載之社會事實截然不同，顯有未受請求之事項予以判決之違法。
（五）、扣案帳冊所載金額，大部分為上訴人向他人販入毒品或個人生活上其他雜支之紀錄，乃原審未查明各該紀錄有關對象之真實姓名並逐一傳訊，即認所載皆係上訴人販賣毒品所得，率予判決，其證據調查職責顯有未盡。
（六）、原判決主文僅就第一審判決關於上訴人販賣第一級毒品部分予以撤銷，並另諭知關於上訴人共同連續販賣第一級毒品之罪刑，此外並未為「其他上訴駁回」之諭知，即未就上訴人關於販賣第二級毒品部分為任何處置，亦無從自其事實及理由得知處理之結果，顯有不載理由之當然違法。
（七）、原判決附表二編號之毒品含有第三級毒品特拉嗎竇，原判決未論述上訴人是否無正當理由而擅自持有該毒品，亦未援引毒品危害防制條例第十八條第一項中段規定，適用法規尚有錯誤。
（八）、原判決認定上訴人販賣毒品所得為百餘萬元，顯較第一審判決所認定之三百餘萬元減少，卻與第一審同為無期徒刑之諭知，有違不利益變更禁止之原則。
（九）、原判決未說明本件扣案之附表一所示無塵衣等物品及附表四所示之行動電話與ＳＩＭ卡等，如何供本件犯罪所用及其認定所憑之依據，徒憑空臆測，遽以該等物品俱供本件犯罪所用為由，諭知沒收，有理由不備之違法云云。
惟查：（一）、上訴人係因九十三年間之施用毒品案件經法院判處罪刑確定（台灣新竹地方法院九十三年度訴字第三五三號），未到案執行，及於九十四年間涉犯竊盜案件，而分別遭台灣新竹、桃園地方法院檢察署通緝，此與上訴人另於九十五年間再因施用毒品案件，經法院判處罪刑並執行完畢，係屬二事，上開通緝自不因該後案執行完畢而撤銷，上訴意旨主張上訴人之通緝，業因其上開九十五年間所犯之毒品案件執行完畢而撤銷，已有誤會。
況原判決業於理由中說明上訴人係通緝犯，警方本可依法逮捕，是警方為逮捕上訴人而為本件搜索，已非無端藉詞任意為之，且本件警方係於逮捕通緝犯即上訴人之同時，在上訴人藏匿之衣櫃內搜索並扣得本件毒品，實施搜索、扣押之警方縱因無搜索票，致執行搜索、扣押之程序有瑕疵，然因而查獲上訴人販賣第一、二級毒品予多人之重大危害社會治安犯罪，且當時情況緊急，苟非當場搜索並扣押該等證物，極有可能遭共同正犯或上訴人親友隱匿、湮滅，復以上訴人因警方搜得此等證物而被查獲販賣第一、二級毒品犯行，及時遏止毒品之流散，警方搜索該住處時亦無損及上訴人其他財產之情事，上訴人所受損害亦尚屬輕微，反觀其所犯刑責甚重，且毒品一旦流入市面，影響深遠，需維護之公共利益顯然較大，是依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護結果，因認本件扣案之附表一至四所示之證物，應有證據能力。
上訴人原審選任辯護人主張：搜索不符合法律規定，扣押物品，不得作為證據云云，尚非可採等語甚詳。
此乃原審法院職權之適法行使，核與客觀上之經驗法則、論理法則尚無違背。
上訴意旨猶執搜索不合法之陳詞，並泛以原審引用上開規定認非法搜索取得之證據有證據能力，係違反證據法則加以指摘，殊非適法。
（二）、受法院、檢察官囑託從事鑑定之機關、團體，依刑事訴訟法第二百零八條第一項前段，準用同法第二百零六條規定所為之鑑定報告，屬同法第一百五十九條第一項所指「法律有規定者」之情形，不因係審判外之陳述，而無證據能力；
又依刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，鑑定人依法應具結而未具結者，其鑑定意見無證據能力，然囑託機關鑑定，依法尚無命實施鑑定之人具結之明文，僅於必須由實施鑑定之人以言詞報告或說明時，始須具結，此觀同法第二百零八條第二項規定即明。
本件扣案毒品之鑑定通知書及相關說明，係由查獲之司法警察機關依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之毒品鑑定機關即刑事警察局及調查局所為，各該鑑定機關所出具之「毒品鑑定通知書」及對該報告之說明，自不因係審判外之傳聞而無證據能力，原判決已於理由內為必要之說明。
又本件係囑託機關鑑定，所為之鑑定書面依法並無應具結之規定。
是原判決採為證據，要無違反證據裁判主義之可言。
上訴意旨執以指摘原判決違法，亦無足取。
（三）、原判決併採陳玉玲警詢中之供證，為本件論罪科刑之基礎，於理由內，除說明該陳述業經上訴人及其辯護人同意具有證據能力外，並觀察其製作過程所具備之可信性，及證明上訴人販賣毒品犯罪事實存否之必要性，以該警詢中之陳述，經查並無違法或不當取供之情形，係出於陳玉玲自由意志，並有扣案單據、名冊、帳冊及毒品可佐，因認例外具有證據能力，實已就該警詢之陳述具備合法可信之適當性保障，為必要之闡述。
上訴意旨指摘原判決漏未論敘，係未依卷證而為指摘。
又此具有證據能力之警詢中陳述，嗣於法院審理中，陳玉玲亦到庭已予上訴人及其辯護人行使詰問權之機會，而依法踐行調查程序，原判決援引為認定上訴人犯罪之依據，亦無不當。
上訴意旨主張僅顯出於公判庭部分，始有證據能力云云，亦屬其主觀上對法律之顯然誤解。
（四）、本件檢察官原係起訴上訴人販賣毒品予「建明、火雞、阿昌、牛春、一流、小步、駱駝、明錦、李俊、阿平、大胖、小米、許仔、藍董、邱、旺、博文、文銓、小棋、坤、阿得」，原判決則認定上訴人販賣毒品予「建明、火雞、、阿昌、一流、駱駝、小米、明錦、李俊、藍董、俊、米（即小米）、駱妹、許、往、琨、俊」，並就其中未據起訴之原判決附表五所示販賣予「俊、駱妹、往、琨」等人部分，說明因與業經起訴部分，有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，應併予審理，核無上訴意旨所指訴外裁判之違法。
（五）、原判決依憑扣案毒品單、毒品名冊及毒品帳冊等與上訴人就該等帳證之記載所為之說明及上訴人於原審所為坦承部分販賣毒品犯行之自白，認定上訴人有其附表五所示販賣毒品犯行，業於理由內論述甚詳。
附表五所示金額，苟如上訴人所辯，係向他人購入毒品之紀錄，則應屬支出，然依扣案帳冊所示，此等金額均屬收入項下之記載，足徵上訴人所辯與事實不符，自難憑採；
又該等紀錄之對象雖均為代號，然上訴人於原審已自白其中部分確為其販賣毒品之金額，足徵此部分紀錄並不因僅記載代號而影響其真實性，原判決因而併採該帳冊之記載，資為認定上訴人本件販賣毒品之證據，核亦與證據法則尚無違背。
上訴意旨以該等紀錄僅有代號而無真實姓名，指摘原審查證未盡，難認有理由。
（六）、原判決就上訴人本件販賣第一級、第二級毒品之行為，認係犯毒品危害防制條例第四條第一、二項販賣第一、二級毒品罪，其持有第一、二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
上訴人多次販賣第一、二級毒品行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係分別基於概括犯意所為，應各依修正前刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並加重其刑（但販賣第二級毒品法定刑無期徒刑及販賣第一級毒品部分，均不得加重）。
又其中部分販賣行為，上訴人係一販賣行為同時販賣第一、二級毒品，而同時觸犯販賣第一、二級毒品二罪，是上訴人所犯連續販賣第一級、第二級毒品罪，應依想像競合犯規定，從一較重之連續販賣第一級毒品罪處斷等情，業於理由內闡述明確，原判決主文僅諭知論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑。
核無不合。
上訴意旨竟無視於原判決上開論述，猶執以指摘原判決就上訴人販賣第二級毒品部分，主文、事實及理由均未論列、敘明，有理由不備之違法云云，亦係不依憑卷證，徒憑己意，恣意指摘，已屬無據。
又上訴人販賣第一級與第二級毒品犯行，既經從一較重之販賣第一級毒品罪處斷，而依毒品危害防制條例第四條第一項規定，販賣第一級毒品之最輕本刑即為無期徒刑，是原判決認定上訴人販賣之對象、金額均較第一審判決所認定者少，但仍處法定最低度之無期徒刑，要難指為違反不利益變更禁止之原則。
（七）、毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，其第十一條第五、六項增訂處罰持有第三級毒品達一定數量之規定前，於上訴人本件販賣毒品行為時之九十四、九十五年間，法律對持有第三級毒品之行為，尚無刑事處罰之明文。
至同條例第十八條第一項中段所規定之「沒入」處分，非刑事處罰之一種，刑事判決無從援引為宣告沒收從刑之依據。
本件扣案之上訴人所持有如附表二編號所示海洛因，經鑑定結果，雖含有第三級毒品特拉嗎竇成分，然其持有既非法律所處罰之犯罪行為，原判決未就上訴人是否無正當理由而擅自持有該第三級毒品一事，贅行無益之調查，本無何違法可言。
又原判決以該部分海洛因亦係上訴人所販賣之第一級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項規定諭知沒收銷燬時，就其中所含，已無從析離之屬第三級毒品之特拉嗎竇成分，亦一併予諭知沒收銷燬，尚難謂有上訴意旨所指適用法規錯誤之可議。
（八）、扣案如附表一所示物品，係上訴人用以稀釋海洛因及燒烤甲基安非他命所用之工具，如附表四所示之行動電話與ＳＩＭ卡，均曾經上訴人用以聯絡販賣毒品予上訴人之「蔡董」、「阿奇」等，業據上訴人於第一審九十六年八月十七日審判期日供述無訛，且其中僅一電話為共同正犯陳玉玲所有，其餘均為上訴人所有，亦經上訴人於上開審判期日及原審九十九年十一月四日審理時陳明。
原判決因認該等物品係上訴人或共同正犯所有，且均供本件犯罪所用，而依毒品危害防制條例第十九條規定，諭知沒收，自屬於法有據。
上訴意旨指摘原判決沒收此等物品，有理由不備之違法云云，亦無理由。
至上訴意旨另對原判決所為犯罪事實之認定等實體事項多所指摘及其餘上訴意旨，依上開說明，亦均係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，俱難謂有理由。
是本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
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附表一：
┌──┬────────────┬──────┬─────────┐
│編號│工具名稱 │數量 │扣押物品清單 │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│1 │製造毒品無塵衣 │2套 │95箱保管266編號10 │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│2 │玻璃皿 │2個 │95箱保管266編號11 │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│3 │試管 │1個 │95箱保管266編號11 │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│4 │酒精燈（含酒精） │1個 │95箱保管266編號11 │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│5 │三腳支架 │1個 │95箱保管266編號11 │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│6 │鐵網 │2片 │95箱保管266編號11 │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│7 │攪拌棒、鐵夾子 │各1個 │95箱保管266編號11 │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│8 │瓦斯噴燈 │1組 │95箱保管266編號13 │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│9 │甘油、剪刀 │甘油4瓶、剪 │95箱保管266編號14 │
│ │ │刀1把 │ │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│10 │毒品壓縮器 │2組 │95箱保管266編號12 │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│11 │電子磅秤 │1 │95保管251編號3 │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│12 │分裝袋 │1大包 │95保管251編號4 │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│13 │鐵罐、塑膠瓶（盛裝海洛因│7瓶 │95保管247編號26 │
│ │毒品用） │ │ │
├──┼────────────┼──────┼─────────┤
│14 │小皮包（盛裝海洛因毒品用│4只 │95保管247編號27 │
│ │） │ │ │
└──┴────────────┴──────┴─────────┘
附表二：第一級毒品海洛因（部分含嗎啡及第三級毒品特拉嗎竇成分）
┌──┬────────────────┬────┬──────┬──────┐
│編號│數量 │成分 │重量 │扣押物品清單│
├──┼────────────────┼────┼──────┼──────┤
│1 │2小包（法務部調查局送驗編號10） │海洛因 │合計共22包，│95白保管77 │
├──┼────────────────┤ │淨重190.60公│ │
│2 │2小包（法務部調查局送驗編號15） │ │克，空包裝總│ │
├──┼────────────────┤ │重22.81公克 │ │
│3 │6小包（法務部調查局送驗編號16） │ │，純度25.82 │ │
├──┼────────────────┤ │％，純質淨重│ │
│4 │5小包（法務部調查局送驗編號18之 │ │49.21公克 │ │
│ │6小包其中5小包） │ │ │ │
├──┼────────────────┤ │ │ │
│5 │2小包（法務部調查局送驗編號20之 │ │ │ │
│ │3小包其中2小包） │ │ │ │
├──┼────────────────┤ │ │ │
│6 │1小包（法務部調查局送驗編號3） │ │ │ │
├──┼────────────────┤ │ │ │
│7 │1小包（法務部調查局送驗編號8） │ │ │ │
├──┼────────────────┤ │ │ │
│8 │1小包（法務部調查局送驗編號11） │ │ │ │
├──┼────────────────┤ │ │ │
│9 │1小包（法務部調查局送驗編號12） │ │ │ │
├──┼────────────────┤ │ │ │
│10 │1小包（法務部調查局送驗編號13） │ │ │ │
├──┼────────────────┼────┼──────┼──────┤
│11 │溶液9瓶（法務部調查局送驗編號22 │含微量海│溶液淨重71. │95白保管77 │
│ │） │洛因 │10公克，空瓶│ │
│ │ │ │總重43.65公 │ │
│ │ │ │克 │ │
├──┼────────────────┼────┼──────┼──────┤
│12 │1小包（內政部警政署刑事警察局 │一級毒品│驗前毛重0.36│95安保管156 │
│ │送鑑編號A5-4）粉末 │海洛因及│公克，包裝塑│ │
│ │ │三級毒品│膠袋重0.17公│ │
│ │ │特拉嗎竇│克，淨重0.19│ │
│ │ │ │公克，取0.04│ │
│ │ │ │公克鑑定用罄│ │
│ │ │ │，餘0.15公克│ │
├──┼────────────────┼────┼──────┼──────┤
│13 │4小包（內政部警政署刑事警察局 │海洛因 │驗前總毛重 │95安保管156 │
│ │送鑑編號A5-9至A5-12）膏狀物 │ │6.09公克，包│ │
│ │ │ │裝塑膠袋總重│ │
│ │ │ │1.47公克，總│ │
│ │ │ │淨重4.62公克│ │
│ │ │ │，共取0.40公│ │
│ │ │ │克鑑定用罄，│ │
│ │ │ │總餘4.22公克│ │
├──┼────────────────┼────┼──────┼──────┤
│14 │3小包（內政部警政署刑事警察局 │海洛因、│驗前總毛重 │95安保管156 │
│ │送鑑編號A8-1至A8-3）膏狀物 │嗎啡 │68.80公克， │ │
│ │ │ │包裝塑膠袋總│ │
│ │ │ │重6.87公克，│ │
│ │ │ │總淨重61.93 │ │
│ │ │ │公克，共取 │ │
│ │ │ │1.41公克鑑定│ │
│ │ │ │用罄，總餘 │ │
│ │ │ │60.52 公克 │ │
│ │ │ │ │ │
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附表二之一：葡萄糖
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│編號│數量 │成分 │重量 │扣押物品清單│
├──┼────────────────┼────┼──────┼──────┤
│1 │13小包（法務部調查局送驗編號1、2│未含海洛│合計淨重2716│95白保管77 │
│ │、4、5、6、7、9、14、18HR-、20MA│因成分，│.31 公克，空│ │
│ │+、21、23、27） │被告張澤│包裝總重71.0│ │
│ │ │芳供稱係│7公克 │ │
│ │ │葡萄糖 │ │ │
└──┴────────────────┴────┴──────┴──────┘
附表三：第二級毒品N,N二甲基安非他命、甲基安非他命┌──┬────────────────┬────┬──────┬──────┐
│編號│數量 │成分 │重量 │扣押物品清單│
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│1 │N,N甲基安非他命4小包（內政部警政│N,N二甲 │驗前總毛重35│95安保管156 │
│ │署刑事警察局送鑑編號A1、A2、A3-1│基安非他│8.78公克，包│ │
│ │、A3-2） │命 │裝塑膠袋總重│ │
│ │ │ │7.58公克，總│ │
│ │ │ │淨重351.20公│ │
│ │ │ │克，共取1.64│ │
│ │ │ │公克鑑定用罄│ │
│ │ │ │，總餘349.56│ │
│ │ │ │公克，純度約│ │
│ │ │ │為97.6％ │ │
├──┼────────────────┼────┼──────┼──────┤
│2 │甲基安非他命8小包（內政部警政署 │甲基安非│驗前總毛重20│95安保管156 │
│ │刑事警察局送鑑編號A3-3、A4-1、 │他命 │.54 公克，包│ │
│ │A4-2、A5-1、A5-2、A5-6、A5-8、 │ │裝塑膠袋總重│ │
│ │A8-5） │ │3.58公克，總│ │
│ │ │ │淨重16.96公 │ │
│ │ │ │克，共取0.12│ │
│ │ │ │公克鑑定用罄│ │
│ │ │ │，總餘16.84 │ │
│ │ │ │公克，純度約│ │
│ │ │ │為95.3％ │ │
└──┴────────────────┴────┴──────┴──────┘
附表三之一：氯化鈉、草酸、檸檬酸
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│編號│數量 │成分 │重量 │扣押物品清單│
├──┼────────────────┼────┼──────┼──────┤
│1 │氯化鈉5小包（內政部警政署刑事警 │氯化鈉 │驗前總毛重66│95安保管156 │
│ │察局送鑑編號A5-3、A5-5、A6、A7、│ │2.17公克，包│ │
│ │A9） │ │裝塑膠袋總重│ │
│ │ │ │4.72公克，總│ │
│ │ │ │淨重657.45 │ │
│ │ │ │公克，共取 │ │
│ │ │ │1.23公克鑑定│ │
│ │ │ │用罄，總餘65│ │
│ │ │ │6.22公克 │ │
├──┼────────────────┼────┼──────┼──────┤
│2 │草酸1小包（內政部警政署刑事警察 │草酸 │驗前毛重2.28│95安保管156 │
│ │局送鑑編號A5-7） │ │公克，包裝塑│ │
│ │ │ │膠袋重0.30 │ │
│ │ │ │公克，淨重 │ │
│ │ │ │1.98公克，取│ │
│ │ │ │0.11公克鑑定│ │
│ │ │ │用罄，餘1.87│ │
│ │ │ │公克 │ │
├──┼────────────────┼────┼──────┼──────┤
│3 │檸檬酸1小包（內政部警政署刑事警 │檸檬酸 │驗前毛重0.58│95安保管156 │
│ │察局送鑑編號A8-4） │ │公克，包裝塑│ │
│ │ │ │膠袋重0.17 │ │
│ │ │ │公克，淨重 │ │
│ │ │ │0.41公克，取│ │
│ │ │ │0.11公克鑑定│ │
│ │ │ │用罄，餘0.30│ │
│ │ │ │公克 │ │
└──┴────────────────┴────┴──────┴──────┘
附表四：
┌──┬─────────────────┬───┬─────────┐
│編號│品名 │數量 │扣押物品清單 │
├──┼─────────────────┼───┼─────────┤
│1 │販賣毒品單 │1張 │95保管251編號5 │
├──┼─────────────────┼───┼─────────┤
│2 │販賣毒品名冊 │1本 │95箱保管266編號15 │
├──┼─────────────────┼───┼─────────┤
│3 │販賣毒品帳冊 │2本 │95箱保管266編號16 │
├──┼─────────────────┼───┼─────────┤
│4 │ＣＯＬＯＲＳ行動電話 │1台 │95保管251編號10 │
├──┼─────────────────┼───┼─────────┤
│5 │ＨＩＴＡＣＨＩ行動電話 │1台 │95保管251編號11 │
├──┼─────────────────┼───┼─────────┤
│6 │ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動電話 │1台 │95保管251編號12 │
├──┼─────────────────┼───┼─────────┤
│7 │ＬＧ行動電話 │1台 │95保管251編號14 │
├──┼─────────────────┼───┼─────────┤
│8 │ＳＯＮＹ ＥＲＩＣＳＳＯＮ行動電話│1台 │95保管251編號15 │
├──┼─────────────────┼───┼─────────┤
│9 │ＳＯＮＹ ＥＲＩＣＳＳＯＮ行動電話│1台 │95保管251編號18 │
├──┼─────────────────┼───┼─────────┤
│10 │ＦＡＲＥＡＳＴＯＮＥ行動電話 │1台 │95保管251編號16 │
├──┼─────────────────┼───┼─────────┤
│11 │ＦＡＲＥＡＳＴＯＮＥ行動電話 │1台 │95保管251編號17 │
├──┼─────────────────┼───┼─────────┤
│12 │ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動電話 │1台 │95保管251編號13 │
├──┼─────────────────┼───┼─────────┤
│13 │行動電話ＳＩＭ卡 │5張 │95保管251編號21 │
└──┴─────────────────┴───┴─────────┘
附表五：
編 號 買毒時間 買毒者 毒品種類 金額
(均94年間) (姓名代號)
一、 11月2日 建明 安非他命 45,000元
二、 11月2日 火雞 安非他命 45,000元
三、 11月2日 阿昌 安非他命 45,000元
四、 11月間某日 一流 海洛因 115,000元及
110,000元
＝225,000元
五、 11月間某日 駱駝 海洛因 57,000元
六、 11月間某日 小米 海洛因 48,000元
七、 11月間某日 明錦 海洛因 88,000元
八、 11月間某日 李俊 海洛因及
安非他命 78,000元
九、 12月間某日 藍董 海洛因 205,000元
十、 11月27日 俊 安非他命
及海洛因 27,000元
十一、 11月27日 米 海洛因 15,000元
（即「小米」）
駱妹 海洛因 6,000元
許 海洛因 5,000元
（15,000元+6,000元+5,000元=26,000元）十二、 11月28日 俊 海洛因 22,000元
十三、 11月29日 米 海洛因 16,000元
往 安非他命 70,000元
（16,000元+70,000元=86,000元）
十四、 12月1日 琨 海洛因 6,000元
十五、 12月2日 俊 安非他命 3,000元
（即「偉」）
十六、 12月3日 俊 安非他命 12,000元
十七、 12月4日 俊 海洛因 6,000元
合計1,024,000元
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