最高法院刑事-TPSM,100,台上,3890,20110720

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八九○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃祥益
選任辯護人 王道元律師
上 訴 人
即 被 告 高啟明
選任辯護人 魏雯祈律師
陳永來律師
陳郁仁律師
上 訴 人
即 被 告 吳嘉偉
上列上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一００年五月二十五日第二審判決（九十九年度上訴字第四五一四號；
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九度偵字第七五二

八、九八八四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人黃暐勝在原審到庭證稱：事發當日，一起去賣場購買球棒之人有上訴人即被告吳嘉偉在內等語，吳嘉偉對此證言表示「無意見」，然原判決僅認定「蔡明峯、游聲勇、黃暐勝」同去買行兇用之球棒，而未採用上揭證言，認定同行者尚有吳嘉偉，卻不說明其不採納之理由，自有認定事實不憑證據及判決不載理由之違誤。

㈡、雖然另上訴人即被告黃祥益在偵查中，供稱同往兇案現場之人員中有五人「拿刀」，在原審審理中，並以證人身分證稱：與伊同車之「阿勇」有「拿刀」等語，但經搜扣之刀械祇有四支柴刀，亦即尚有一支刀未遭扣案，原判決逕行推論該未扣案之刀，同屬「柴刀」，自亦有認定事實不憑證據之違法。

㈢、衡諸行兇之人既事前謀議利用鋁棒、柴刀，毆、砍被害人楊賢亮，且戴帽與口罩，避免被人認出，該柴刀鋒利無比，又多達五支，被害人傷勢有三十八處以上，尤於倒地後，仍遭多人圍打、續砍，可見行兇之夥眾係基於殺人之直接故意而作為，原判決卻認為係間接故意；

又既然認定兇手購置五支鋁製球棒，竟祇就扣案之三支宣告沒收，另二支則未一併沒收，均有判決適用法則不當之違誤。

㈣、從被害人傷勢以觀，兇手至猛、惡性實重，迄今猶未行賠償，犯後且飾詞卸責，態度可議，被害人家屬身心受創匪淺，原審維持第一審量定有期徒刑十四年之刑期，顯違比例原則及罪刑相當原則。

吳嘉偉、黃祥益與另上訴人即被告高啟明相同上訴意旨略謂：據事發時在場之李慶豐供證，伊親眼目睹被害人係在辦公室內，遭五、六人持刀進入予以砍殺；

另證人楊昌餘則謂：伊係親耳聽見辦公室有吵雜聲，前往察看，見「一堆人往外跑，大概有十個人左右，好像是在追（被害人）」各等語，衡諸該辦公室面積不大，不可能容納十人進入行兇，足見吳嘉偉、黃祥益及高啟明辯稱伊三人祇有在外面，未參與圍殺，應屬實情，詎原審捨棄李慶豐目睹祇有

五、六人進入之證言不採，反而引用未親見、祇耳聞之楊昌餘所稱約十人追被害人之證詞，憑為認定伊三人共同下手殺害被害人之依據，顯然違背經驗法則、論理法則，且未說明如何取捨上揭供述證據之理由，亦嫌理由欠備。

吳嘉偉單獨上訴意旨尚略以：

㈠、原判決採用黃峯勝所為吳嘉偉於事發當日，約於下午六、七時抵達眾人所在、共同正犯林正三所經營之「亟品茶莊」之證言，乃認定吳嘉偉與眾人有犯意聯絡，同去上揭被害人辦公室行兇。

然則吳嘉偉係就讀「醒吾高中夜間部」，約於下午十時許離校，非但經證人卓舉偉證實，黃祥益亦供明吳嘉偉「根本不知何事」，係於眾人出發「前一刻」，始到達上揭茶莊等語，況蔡明峯僅謂吳嘉偉約於（下午）「九時二十分」或「十點多」到茶莊等語，皆可見吳嘉偉絕無和餘眾事前共謀加害被害人之機會，原判決既認定上揭購置球棒之時間係在下午「八時三十九分」許，則倘有犯意聯絡，亦當發生於此時間之前，攸關吳嘉偉應否共負兇殺重責，原審未向上揭學校查證吳嘉偉當日離校時間，遽行判決，非無未盡查證職責之違失。

㈡、被害人之所以發生死亡結果，主要係因「出血性休克」，當屬刀傷所致，吳嘉偉祇是持鋁棒，縱然出手，不會致死，充其量為傷害，原審未究明其間因果關係，仍依共同殺人重罪予以論擬，並非適法。

黃祥益個別上訴意旨另略為：楊昌餘在事發後四小時所為之警詢供述，已直言無親眼目睹兇案發生情形，卻在第一審審理中，改稱看見約十人之背影，可見係受媒體報導所「污染」，原審仍採用翻異之詞，作為認定犯罪之依據，自非允洽。

高啟明獨自上訴意旨更略言：㈠、黃祥益在偵查中已指稱出發前，林正三祇說要斷被害人「一手一腳」，黃暐勝在原審亦謂單純要去「教訓」被害人而已，足見伊等一夥人僅基於傷害意思而行事，原判決卻逕行認定出於殺人之不確定故意；

又既在事實欄載明高啟明手持鋁棒參與其事，理由內竟另說明為共同持刀行兇；

且事實認定伊等一夥人就被害人之受傷死亡「可預見」，卻未就是否「有預見」一節，予以認定及說明；

再衡諸被害人係自辦公室逃往室外，並非受傷立即倒地，而係仍多方閃躲，則辦公室內之多處血跡，自非無因逃避而四濺可能，亦非必係遭受多人、多刀而造成，而判決則為不同認定，難謂無判決理由不備及矛盾之違法。

㈡、原審未就高啟明於被害人受殺害之際，究竟站立何處？毆擊被害人幾次？是否係刀、棒齊下？被害人在辦公室外如何被害倒地等各詳情，予以查明，遽行認定高啟明應就被害人遭人殺死之事，同負殺人罪責，應認有查證未盡之違失各云云。

惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。

而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。

又所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。

若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。

再刑法第十三條第二項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），與第十四條第二項之有認識過失，及第十七條之加重結果犯，法文之中，皆有「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，而其區別，端在前者之行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素；

中者，係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見可能發生，卻具有確定其不會發生之信念，亦即祇有「認識」，但欠缺希望或容任發生之「意欲」要素；

後者，則就構成犯罪的基本行為具有故意，但對於該行為所惹起之加重結果，主觀上沒有預見，然而按諸客觀情形，當能預見，始就此前行為之故意外加後結果之過失，合併評價、加重其刑，斯亦承續同法第十二條所定「行為非出於故意或過失者，不罰」、「過失行為之處罰，以有特別規定者，為限」之法理而為規範。

易言之，前二者（不確定故意及有認識過失）行為人均有認識，並預見行為所可能引發之結果，祇是一為容任其發生，一為確信不致發生；

後二者（有認識之過失犯與加重結果犯）行為人主觀上，皆缺少發生結果之「意欲」，但一為並確信結果不會發生，一為超出預期、發生結果，符合客觀因果。

就此後二者而言，特重犯罪之結果，列之為構成犯罪之要素，無結果，即無重犯罪（例如傷害而未致重傷或死亡），甚至不犯罪（例如過失而未致傷）；

故意犯（含確定與不確定故意）則兼顧行為和結果，乃另有既、未遂犯之區別，有犯罪結果，當然構成犯罪，未發生犯罪結果，仍然成立犯罪，僅屬未遂而已。

是判斷犯罪究竟屬於不確定故意或過失或加重結果犯，該犯罪之結果，固係重要之依據，然非以此為限，其復參酌行為之前與行為之際各外在情狀，當較能精確把握。

從而，在行為人係複數之情況下，倘事前參與合謀，或事中預見其結果，猶出於明、默示之犯意聯絡，分工合作，終致結果發生，即應就犯罪之全部結果，共同負責，不能割裂，僅就參與之部分作為予以評價。

本件原判決主要係依憑吳嘉偉、黃祥益及高啟明分別迭在偵查與歷審中，皆坦承夥同多人，先在前揭茶莊聚會，嗣分乘二車，伊三人分持鋁棒，另五人持刀同至被害人所在處，均戴帽和口罩下車，對被害人施加刀、棒，伊等一夥人依茶莊主人林正三之喇叭鳴號，乘坐原車離開、折返茶莊，黃祥益再將行兇工具拋棄，被害人死亡，經警循線報逮獲，黃祥益帶警起獲其中三支鋁製球棒及四支銳利柴刀之部分自白；

黃祥益在偵查中，以證人身分供證：伊等待高啟明下班，將之載至茶莊，告知友人陳秋田遭被害人毆辱，林正三表示要討回被害人「一隻手、一隻腳」，游聲勇、薛敬義發給眾人口罩、帽子、刀械，及由蔡明峯、黃暐勝發給鋁棒，伊三人持鋁棒，與持刀之游聲勇同車；

吳嘉偉迭在偵查、第一審審理中，具結供證：同行者計有林正三、陳秋田、蔡明峯、黃祥益、黃峯勝、黃暐勝、薛敬義、游聲勇、高啟明與伊自己；

游聲勇證稱：係由黃暐勝將一干行兇工具拿進茶莊，林正三集合眾人後，分發武器，五人持刀；

黃暐勝供稱：確有分持刀、棒一起行兇；

李慶豐在第一審結證稱：因被害人幫朋友「喬」（按指折衝、商量）賭債，陳秋田前來收款，被害人將錢丟陳秋田身體（侮辱）並拳毆，後來和林正三多次電話通聯，被害人一直辱駡林正三，終至遭一群人分持刀、棒衝來加害，打、殺過程皆針對被害人一人，歹徒未發一語；

楊昌餘亦於第一審供證：伊親見「阿田」（按指陳秋田）和被害人發生爭執，被害人用錢丟「阿田」，後來親聞打鬥聲，（往探時）看見一堆人約十個追逐被害人；

販售帽、棒之五金行人員黃漢彬、陳宥羽一致指認蔡明峯、黃暐勝及游聲勇在事發前購買球棒、帽子各等語之證言；

被害人死亡之醫院診斷證明書、檢察官勘驗筆錄、相驗屍體證明書、法醫檢驗報告書（含照片）；

研判死因為「出血性休克；

肢體、額頂多處銳器傷及鈍器傷；

遭銳創」之解剖報告書、鑑定報告書；

上揭購置棒、帽之統一發票影本、賣場照片、監視器翻拍相片；

被害人被害現場照片、顯示行兇歹徒分乘二車離去之路口監視器翻拍相片；

起獲行兇刀、棒之搜索扣押筆錄、照片；

扣案之鋁製球棒三支、柴刀四支；

衡諸行兇諸人均戴帽、遮口罩，顯然意在防人查悉身分；

一行十人，分持刀、棒，甫進辦公室，即痛下殺手，復一路追出，當有預定目的；

被害人傷處雖主要在四肢，但銳器傷長且斷骨，足見刀利、手猛；

刀、棒齊下，眾人合圍，被害人無可遁逃，可能致生大量內、外出血而生死亡結果，應為參與諸人行兇之際所能預見，乃竟彼此執意作為、交互利用，堪認相互間存有殺人之不確定故意（依罪疑唯輕，不認定為直接故意），並基此認知而聯絡犯意、分擔行為，且與死亡之結果間，具有相當因果關係。

乃認定吳嘉偉、黃祥益及高啟明確有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處其三人共同殺人罪刑（同處有期徒刑十四年，並有褫奪公權與沒收之從刑）之判決，駁回檢察官和其三人之第二審上訴。

對於其三人僅為上揭部分自白，而咸矢口否認犯殺人重罪名，所為純因不明就裡同往現場，祇有持棒打辦公室外面之人，或稍碰被害人大腿一下，既無與餘眾具有殺人之犯意聯絡，亦乏被害人將至死亡結果之預見，充其量屬於傷害，並非傷害致死，遑論殺人既遂云云之辯解，如何係避就、飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明，尚指出其三人所謂棒打辦公室外人員一節，非但各相齟齬，尤與李慶豐所證不符，且和楊昌餘所指難合；

聯手行兇人數，則以先則親聞吵鬥、嗣又親見追逐之楊昌餘所述可採，李慶豐就此之描述，猶嫌不足，較無可信。

所為之事實認定及得心證理由，俱有各證據資料在案可稽，既綜合各種直接、間接證據，本於合理推論而為判斷，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。

事證亦臻明確。

㈡、宣告刑之擇定，係實體法賦予法院得自由裁量之職權，此項職權之行使，倘係在法定刑範圍之內，客觀上又無顯然濫權或失當情形，即無違法可指。

原判決既於其理由乙－三內，載明黃祥益、高啟明、吳嘉偉非首謀倡議、具有直接故意之殺人者，純因受友人所邀，持鋁棒參與行兇，不若餘眾拿刀之情節，亦和被害人無何仇怨，黃祥益且帶警起出部分行兇工具，縱然迄今仍未和被害人家屬達成民事和解，但量處有期徒刑十四年為已足（法定刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑），乃維持第一審之量刑。

並說明雖同時購進五支鋁棒，然無證據足證未扣案之二支有供為行兇之用，爰不予宣告沒收。

經核無顯然濫權、失當情形。

檢察官之第二審上訴意旨，祇請求更為較重之量刑，原判決未特別記載駁回其上訴之文字，固有微疵，然理由之內業經判斷，主文並有諭知，核無漏未判決之情。

其他各上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，或猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或對於行文及其他不影響於判決本旨之細節事項而為指摘，胥難認為適法之第三審上訴理由。

依上說明，應認其等上訴皆為違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十二 日
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