最高法院刑事-TPSM,100,台上,3892,20110720

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八九二號
上 訴 人 黃健安
選任辯護人 鍾夢賢律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年四月二十一日第二審判決（九十八年度上訴字第六四一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一八八三０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人黃健安上訴意旨略稱：（一）、本案槍枝初步檢視報告表參、「槍枝是否屬空氣槍枝」欄勾選「是」，卻於檢視項目：①槍枝大部結構是否完整②槍管是否暢通③槍枝是否具擊發機構，並可發揮功能等項，於「是」、「否」勾選欄均未勾選。

原審雖以該初步檢視報告表係概括選任之鑑定機關所作成，認有證據能力。

惟上開報告表未符合刑事訴訟法第二百零六條第一項所規定於書面報告時應記載「鑑定經過」之要求，乃原審遽以上開報告表資為認定本案槍枝係「空氣槍枝」，即嫌速斷。

（二）、高雄縣（改制後稱高雄市）政府警察局民國九十七年六月十日高縣警鑑字第○九七○○七九八六五號鑑定書鑑定結果，固認為送鑑槍枝壹枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000）係氣體動力式長槍。

惟鑑定結果欄四載稱：「送鑑槍機貳支，均可適用於本案槍枝使用，其中槍機壹支以管線連接中型鋼瓶氣體為動力；

另壹支槍機則以彈簧帶動活塞壓縮氣體為動力」等語，則扣案之槍機組合零件是否有內政部公告所載之「扳機、上膛拉桿、擊錘、轉輪、滑套」抑係「可發射子彈具殺傷力之其他各式槍砲」之主要組合零件「扳機、撞針、擊錘、轉輪、滑套、彈匣」，攸關本案槍枝究係空氣槍或可發射子彈具殺傷力之其他各式槍枝或模型槍或玩具槍，原審徒憑該鑑定書逕認本案槍枝係空氣茅瑟獵槍，未查明扣案槍機之組成零件如何資為法律適用之依據，即有應於審判期日調查之證據而未予調查與判決理由不備之違法。

（三）、凡具有殺傷力各式槍、彈之販賣、持有均設有刑罰之規定，故其交易大都秘密為之，鮮少在網路上公開拍賣，因此經由公開拍賣網站上購買金屬玩具槍、彈者，主觀上當無違法性之認識與犯罪之故意、雖上開槍枝，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認具有殺傷力，但以槍枝是否具殺傷力，事涉專業判斷，甚且須實際操作試射始能判定，尚難以上訴人持有之槍枝為金屬製品，而推定其有違法性之認識，是上訴人主觀上就本案槍枝有無殺傷力之認識，自應查明。

上訴人既已在警詢時供稱警方在其住處查扣之茅瑟獵槍（含狙擊鏡）一支，是其在左營某玩具店，以新台幣（下同）四千元購買，用來把玩等語，能否認為上訴人於購買槍枝時，即知悉該槍枝具有殺傷力而仍執意購入並持有，即非無疑。

原審以上訴人不實之自白，資為認定其主觀上已知悉本案槍枝具有殺傷力之依據，顯有理由與證據矛盾之違誤。

（四）、本件槍枝之殺傷力，原審以刑事警察局之鑑定通知書所載，扣案槍枝發射金屬鋼珠，每平方公分動能逾二十焦耳／平方公分，然鑑定通知書隨附之槍彈測試紀錄表第四項就殺傷力之相關數據第一款說明：美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達五十八呎磅（約為七八．六焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。

第二款說明：該局對活豬做射擊試驗結果，彈丸單位面積動能達二十四焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。

而按槍砲彈藥刀械管制條例所謂具有殺傷力之槍枝，其標準一般而言，係指「在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準。

扣案槍枝試射結果平均為三十二．八六焦耳／平方公分，自未達美國軍醫總署及該局對活豬作射擊試驗結果之殺傷力標準，因而本案槍枝是否具殺傷力即值斟酌。

乃原審採最嚴格之日本科學警察研究所之研究結果以二十焦耳／平方公分為殺傷力之認定依據，何以不採刑事警察局或美國軍醫總署之殺傷力標準，其判決理由亦有疏漏。

復依吾人生活經驗定則，不難得知火砲與空氣槍之「最具威力之適當距離」並不相同。

自難依鑑定機關以二百五十公分決定測試槍枝射出彈丸之距離，適用於所有槍砲。

所定以二百五十公分為測試距離之依據何在？原審未予調查，遽予駁回再次鑑定聲請。

即有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。

又本件搜索上訴人住處時，同時發現有直徑四MM、六MM、八MM等各式金屬及塑膠彈丸，均為上訴人修理機車輪盤所拆卸，可謂全無殺傷力，其中四MM之彈丸過小，而八MM之彈丸過大，惟有六MM之彈丸剛好可裝填本案槍枝，執行搜索之員警僅查扣六MM之彈丸，其餘部分未一併查扣。

然同樣空氣長槍，如依其他彈丸，應可認定無殺傷力才是，竟置其餘子彈或彈丸是否適用於不顧，而擇適合裝填者認具有殺傷力，故原審對於殺傷力有無之認定，漏未審酌其他直徑較大或較小之彈丸，及未傳訊在場證人呂雅婷作證，顯有調查未盡之違法。

（五）、上訴人持有本案空氣槍，係以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，其殺傷力輕微，且供玩樂之用，非為作奸犯科，原判決漏未審酌上訴人有固定職業，刑度亦符合宣告緩刑，上訴人願支付部分款項供公庫作為防治犯罪之用，請求諭知緩刑等語。

本件原審經審理結果，認為上訴人有原判決事實欄所載違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人未經許可，持有空氣槍之罪刑（處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣＜下同＞五萬元，並為罰金如易服勞役之折算標準暨相關沒收之宣告。

關於未經許可製造空氣槍部分，不另為無罪之諭知，附此敘明）。

係以：上訴人於警詢、偵審中坦承於九十年元月間，在高雄市左營某玩具店，以四千元購買茅瑟獵槍（含狙擊鏡）一支，用來把玩，購入後曾在住處後院試射鋼珠，可將伯朗咖啡鐵罐貫穿二面，嗣於九十七年五月二十九日被查獲；

警方查扣時當場試射，亦可將蚊香鐵罐貫穿二面等語，又有上開空氣長槍一支扣案可資佐證。

該空氣槍經送高雄市政府警察局初步檢視，認係屬空氣槍枝，有高雄市政府警察局九十七年五月二十九日警鑑槍字第○六九號槍枝初步檢視報告表影本（含照片影本六張）一份附卷可稽。

經另送高雄縣政府警察局鑑定，該局鑑識課採檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗，鑑定結果認為：送鑑槍枝一支（槍枝管制編號高鑑0000000000）認係氣體動力式長槍，以小瓶高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試，其中彈丸（直徑約六mm．重約○．八六公克）最大發射速度為一百四十九公尺／秒，計算其動能為九．五五焦耳，換算其單位面積為動能三十三．七六焦耳／平方公分。

有該局九十七年六月十日高縣警鑑字第○九七○○七九八六五號槍彈鑑定書影本（含照片影本五張）一份在卷足憑（見偵查卷第一九至二二頁），上訴人持有上開空氣長槍一支，其發射動能已逾足以穿越人體皮肉層之二十焦耳／平方公分，對人體自得造成一定程度之傷害，認具有殺傷力甚明。

並以上訴人及其選任辯護人所辯係於玩具店購得，供收藏把玩，不知係違禁物，亦無從判斷具有殺傷力云云，認非可採，予以指駁。

原判決已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

另查：（一）、鑑定為調查證據之方法，法院自得命有特別知識經驗具備專業能力之第三者，就特定事項陳述其判斷意見，而鑑定報告之證明力如何，仍由法院自由判斷。

又應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。

本件扣案槍枝業經送高雄縣政府警察局鑑定，該局鑑識課採檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗，鑑定結果認為：換算其單位面積為動能三十三．七六焦耳／平方公分，已如上述，並有該局九十八年九月十四日高縣警鑑字第○九八○○八六四三八號函附卷可稽（見原審卷第六○頁）。

關於槍枝殺傷力部分，依美國軍醫總署定義所載，彈丸撞擊動能達五十八呎磅（約為七十八點六焦耳），係足以使人「喪失戰鬥能力」而言，是其定義較嚴，乃事所當然。

惟槍枝之殺傷力，係指是否對人體造成傷害即為已足，不以使人「喪失戰鬥能力」為必要，刑事警察局對活豬作射擊測試結果，單位面積動能二十四焦耳／平方公分，足以穿入豬隻皮肉層。

另依日本科學警察研究所之研究標準，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，足以穿入人體皮肉層。

扣案槍枝彈丸單位面積動能達三十三點七六焦耳／平方公分，顯高於日本科學警察研究所之研究及刑事警察局對活豬作射擊測試結果之殺傷力標準，依前開說明，自具有殺傷力甚明。

上訴意旨（四）以：本案槍枝是否具有殺傷力，未依美國軍醫總署定義標準及刑事警察局對活豬作射擊測試結果之標準，尚有疏漏云云，即屬無據。

又上開殺傷力鑑定，係就扣案之空氣長槍為之，並擇其符合扣案空氣長槍試射用之六MM鋼珠彈丸試射鑑定，而不採不符試射用之四MM及八MM鋼珠彈丸，並無不合，上訴意旨另指如採扣案之四MM及八MM鋼珠彈丸試射，扣案空氣長槍應無殺傷力云云，顯屬無稽。

另第三審為法律審，不調查證據，上訴人於上訴本院始聲請傳喚證人呂雅婷作證，亦無從辦理。

鑑定機關原高雄縣政府警察局為本案空氣長槍殺傷力之鑑定，以二百五十公分決定測試槍枝射出彈丸之距離，該距離是否屬最具威力之適當距離，仍須以實際測試為準，本件鑑定係採美國OEHLER廠製RESEARCH MODEL五五型測速儀測鋼珠彈丸發射速度，該測速儀附有標準證明書、操作手冊，並定期接受中山科學研究院校正，誤差值為正負一公尺／秒，符合 ISO／IEC一七○二五及ANSI／NCSLZ五四○－一（一九九四）之規定，詳前揭警察局函，原判決已詳述其理由，認無再鑑定最具威力之適當距離之必要，駁回上訴人及其選任辯護人之聲請（見原判決第八頁），核無不當，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查或理由不備之處。

（二）、證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

本件扣案槍枝，經高雄市政府警察局初步檢視，僅辨認是否屬空氣槍枝（未就殺傷力鑑定），有該局九十七年五月二十九日警鑑槍字第○六九號槍枝初步檢視報告表影本在卷可稽，未作其他項目之檢視，故檢視項目：①槍枝大部結構是否完整②槍管是否暢通③槍枝是否具擊發機構，並可發揮功能等項各欄均未勾選。

上訴人對於該檢視報告表之證據能力，表示同意有證據能力或無意見（見原審卷第三四及八八頁）。

關於殺傷力之鑑定，係由高雄縣政府警察局鑑定，其結果認為：送鑑槍枝一支認係氣體動力式長槍，以小瓶高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試，最大發射速度為一百四十九公尺／秒，計算其動能為九．五五焦耳，換算其單位面積為動能三十三．七六焦耳／平方公分。

有該局九十七年六月十日高縣警鑑字第○九七○○七九八六五號槍彈鑑定書影本（含照片影本五張）一份在卷足憑（見偵查卷第一九至二二頁），原審認為上訴人持有上開空氣長槍，具有殺傷力。

質言之，扣案空氣長槍之殺傷力，原審係依據高雄縣政府警察局鑑定結果而為判斷，與檢視報告無關。

又前揭鑑定結果欄四認為：送鑑槍機貳支，均可適用於本案槍枝使用，其中槍機壹支以管線連接中型鋼瓶氣體為動力；

另壹支槍機則以彈簧帶動活塞壓縮氣體為動力等情，並未判斷該二支槍機是否屬槍機主要組合零件，亦與是否可發射子彈具殺傷力之其他槍枝或模型槍或玩具槍無關。

又上訴人購入本案空氣長槍後，曾於其住處後院試射鋼珠，將伯朗咖啡鐵罐貫穿二面（見偵查卷第四至五頁），復於第一審準備程序陳稱：「我從網路上看到可讓彈道穩瞪之訊息，所以用電鑽在槍管上鑽孔」等語（見第一審卷第二四頁），原判決引用作為彈劾上訴人所辯不知扣案槍枝有殺傷力之說不可採，核無不當。

上訴意旨（一）至（三）所指扣案之槍機組合零件是否符合內政部公告之主要組合零件或該檢視報告有數項未勾選，記載欠完備或該槍係在玩具店購買不知有殺傷力云云，俱非上訴第三審之適法理由。

（三）、綜上，本件上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見漫為事實上之爭執，泛指原判決有理由矛盾、理由不備，及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，並非依據卷內資料而為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

本院既應為程序上之駁回，所請緩刑，自無從斟酌，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十二 日
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