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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九○三號
上 訴 人 紀蒼華
選任辯護人 林志嵩律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月二十九日第二審更審判決（九十八年度上更
㈠字第一六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十四年度偵字第一三０三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人紀蒼華有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審論處其轉讓第一級毒品罪刑之判決，改判依行為時連續犯規定，論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，依刑法第五十九條規定酌減其刑，量處有期徒刑八年，併諭知相關沒收之從刑；
固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，必須詳加認定，明確記載，然後敘明憑以認定之證據及理由，始足為適用法令之依據。
修正前刑法第五十六條之連續犯，指行為人基於概括之犯意，連續數行為而均觸犯構成要件相同之罪名者而言。
故連續犯之成立，須行為人主觀上基於概括之犯意，而在客觀上連續實行二次以上之犯罪行為，且每次犯罪行為均能單獨成立構成要件相同之罪名，始足以當之。
其犯罪次數之多寡，並足以影響刑罰輕重之裁量。
故論處連續犯之有罪判決，對於行為人主觀上是否具有概括之犯意，以及所實行犯罪行為之具體次數，必須詳加認定記載明白，始為適法。
原判決事實欄認定：「上訴人意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十三年九月某日起，至九十四年四月二十七日止，連續以電話與林茂隆聯絡，一個月一次至二次，相約在台北縣（已改制為新北市）坪林地區○○○○路沿線等處，以每包重量一錢（3.75公克）新台幣（下同）一萬二千元至二萬三千元不等之價格，每次一包，連續販賣海洛因予林茂隆多次，合計販賣毒品之數量至少達 33.75公克」；
雖以括弧註明（以上販賣海洛因次數以最有利於上訴人之方式計算，每次一萬二千元，計有八個月，至少其中一個月有二次，其餘七個月為一次，共計為九次，數量為 9×3.75 =33.75公克，所得為9×12000 = 108000元）等情。
然所認定之「多次」販賣是否指九次？所謂「至少其中一個月有（販賣）二次」是否指販賣二次者，僅一個月份抑或不確定？其販賣二次之月份為何？原判決未為具體明確之認定，並敘明依憑之證據，自不足資以論處行為時連續犯之依據。
又原判決既認每次販賣海洛因之價格為一萬二千元至二萬三千元不等，則至少應有一次販賣之價格為二萬三千元，卻以每次均為一萬二千元，計算上訴人販賣海洛因之全部所得，而據以宣告沒收，亦有未合。
㈡、原判決認定上訴人於九十四年四月二十七日晚間八時許，販賣海洛因一錢（3.75公克）予林茂隆；
又認定警方於九十四年四月二十八日上午三時許，在林茂隆之（新北市中和區）住處，查獲上訴人所販賣，經林茂隆分裝之海洛因三小包（毛重共計 4.7公克，淨重4.04公克）及摻有海洛因之香菸十三支等情。
如果無訛，是否指查扣之三小包海洛因及摻在香菸內之海洛因，係前一日林茂隆向上訴人購入之海洛因所分裝？若然，何以僅購入3.75公克，卻能分裝成淨重4.04公克以上之海洛因？尚待釐清論明。
㈢、檢察官於九十四年四月二十八日偵查時，係以被告身分訊問林茂隆，訊答後始諭知對於自己不利之部分得拒絕證言，其餘告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，旋即諭知暫還拘留室。
並未告知轉換為證人而加以訊問或命其就待證事實為連續之陳述（見九十四年度毒偵字第五一七號卷第十之一、十一頁），所踐行之訴訟程序非無瑕疵。
原判決卻說明嗣經檢察官諭知轉換而改以證人身分作證，並告以具結之義務、偽證之處罰及刑事訴訟法第一百八十一條拒絕證言事項，命林茂隆朗讀結文具結後，林茂隆仍表示其於該次偵查中關於上訴人陳述部分確係實在，認其陳述出於任意性，並經具結足供擔保得為證據（見原判決第六頁第二至十行）。
關於該部分之論斷，洵有與筆錄資料不盡相符之矛盾，亦有可議。
上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由。
應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
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