最高法院刑事-TPSM,100,台上,3918,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九一八號
上 訴 人 黃金球
選任辯護人 鍾秉憲律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年四月十二日第二審判決（九十八年度矚上訴字第一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第一九五

九、二七三八、四一○九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人黃金球上訴意旨略稱：㈠、關於榮耀世紀案部分，原判決認定上訴人在該案核發建造執照過程中，於民國九十四年十一月一日及同年月九日，由陳智淵以遞件名義，先後將新台幣（下同）一萬元及五千元裝於信封，再夾在卷宗內之方式，兩次收受陳智淵所交付共一萬五千元賄款之事實，觸犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務收賄罪，係以證人陳智淵之證述，與通訊監察之監聽錄音內容相符，為其所憑之依據。

惟查：

⑴、原判決雖引用陳智淵於偵審中之證述，陳智淵始終證稱：一萬五千元賄款係伊親自在新竹縣政府工務局建管課（下稱建管課）外之大廳交給上訴人。

然陳智淵於第一審法院係證稱：「是把錢（一萬元）放在信封袋，夾在送審的卷宗裡，直接放在（建管課）外面審查的桌上，因為當時承辦人員是在辦公室外面的桌上審查。

……（五千元）也是一樣的方式，把信封袋裝好，夾在卷宗中，放在大廳的桌上」。

前揭收受賄賂之犯罪構成要件，雖經調查，如其結果尚不明確者，即有再行傳訊之必要。

而上訴人已否認有收到該賄款，則上訴人如何「行求、期約、收受」賄賂之事實，即有再次探求陳智淵意思之必要。

原審未予傳訊，逕採信其於第一審偵審中之證述，即認為上訴人有收到該一萬五千元賄款，有調查未盡、理由不備之違法。

⑵、貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務收賄罪，係以「職務」與「金錢或不正利益」間，存有對價關係為必要。

本件於偵審中，陳智淵並未交代其與上訴人之間，係以何種明示或默示之方式，就對價關係達成賄賂之合意。

原判決亦未說明上訴人之職務，與陳智淵交付金錢之間，有對價關係之理由及依據，有理由不備之違法。

⑶、陳智淵建築師之業務甚為繁忙，其（年）收入最少四百五十萬元，最多達一千二百萬元，該事務所承辦之案件，係由陳智淵之配偶葉瑞紅或員工李桂美負責「跑照」，並非陳智淵親自處理。

則上訴人所辯，何以本件係由陳智淵親自「跑照」，自屬有合理之懷疑。

故陳智淵證述，分二次親自送交合計一萬五千元之賄賂給上訴人，應不可採信。

㈡、關於悅榕案部分，原判決認定葉瑞紅在該案核發使用執照過程中，於九十四年十一月三十日掛件後一、二日內，及於同年十二月二十六日前某日，以補件方式，先後將裝有二萬元、五萬元之信封，夾在卷宗內，放置在建管課上訴人之辦公桌上，以達其（對於違背職務行為）行賄之目的，並當面以已經補件了等語，暗示上訴人（葉瑞紅部分業經第一審判刑確定，另與葉瑞紅有共犯關係之陳智淵，亦經原審判刑確定）。

上訴人於收受前開共計七萬元之賄賂後，明知依建築法、新竹縣建築管理自治條例及使用審查表，有審核竣工照片是否與現場相符之義務，且曾至現場查驗，明知悅榕案現場有諸多依法令不應核發使用執照之情形，仍於使用審查表上為虛偽之記載，並簽具同意核發使用執照之意見，觸犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪（牽連犯公務員登載不實罪），係以證人葉瑞紅之證述，與通訊監察之監聽錄音內容相符，為其所憑之依據。

惟查：

⑴、原判決認定悅榕案現場尚有諸多缺失，依法不得發給使用執照，其事實既記載「悅榕案尚有很多沒有改進的地方，如違法設水塔、草坪未鋪設、現場髒亂、鐵捲門未裝、鋼筋沒有切除、客戶要求增開的窗戶沒有封起來等等，完全無法在短期間改善而達到審查時所要求應具備的基地環境整理完竣狀態，依法將不能通過會勘……」，並認定上訴人前往查驗時，尚有如原判決第十三頁至第十五頁之諸多缺失未改善情形，另停車位並有如原判決第十五頁至第十七頁所示不符規定，依法確實不得核發使用執照情形，即應於理由內詳細說明其認定現場缺失及停車位瑕疵之理由及所憑之證據。

但其理由僅說明「然悅榕案工地現場狀況始終未符核發使用執照之狀況，已據證人陳智淵、葉瑞紅等人陳證及通訊監察譯文載明如前」等寥寥數語，及泛稱本件工地於上訴人前往查驗時，有原判決第十頁及第十三頁至第十七頁所示之諸多缺失等語，作為上訴人違背職務核發使用執照之依據，難謂無判決不備理由之違誤。

⑵、原判決既認定上訴人係違背「建築法第七十條第一項」、「修正前新竹縣建築管理自治條例第十四條、第二十七條、第二十八條」及「新竹縣政府之房屋使用執照申請作業程序」等規定，即應就具體缺失情形，如何違反前開規定，詳予說明，始得謂為未有欠缺，如僅空泛指稱上訴人違反前揭規定，而未予具體說明，自屬判決不備理由。

原判決雖於理由揭示建築法第七十條第一項、修正前新竹縣建築管理自治條例第十四條、第二十七條、第二十八條之全文，但未針對原判決所認定悅榕案現場工地，於上訴人到場查驗時，有如原判決第十頁、第十三頁至第十七頁所示之瑕疵，係違反前開何規定，具體加以論述，有判決不備理由之違誤。

⑶、原判決認為上訴人違反「新竹縣政府之房屋使用執照申請作業程序」乙節，經查並無前揭作業程序存在，故原審所指之作業程序應即「使用審查表」。

換言之，原判決認為上訴人在本件個案，有依據該「使用審查表」不予發照之職務上義務，竟簽具准予發照，違背職務，而認上訴人有「不應為而為」情形。

惟該「使用審查表」之製定，經原審法院函查結果，據內政部函復略以：該「使用審查表」係依據內政部六十二年十二月十一日以台內營字第五五五四一號函頒「建築執照簡化辦法」所製定，現行「使用審查表」則係九十四年三月三十日以內授營建管字第○九四○○八二四六七號函所發布，惟未說明得否作為准駁人民使用執照申請案之依據。

原審未繼續追查現行之「使用審查表」所發布函號內容，自無從知悉其授權依據，復未就「得否作為准駁人民使用執照申請案之依據」加以調查，有應調查之事項未予調查之違誤。

又內政部復函所附「建築執照簡化辦法」，並無記載授權依據，依行政程序法之規定，自屬「行政規則」，其效力即難與「建築法」及「新竹縣建築管理自治條例」等法規等同視之。

法院雖然仍有依法認定「建築執照簡化辦法」及「使用審查表」等規範得否作為准駁依據之職權，惟仍應於判決理由中說明認定其授權之依據及依行政程序法如何認定係「法規命令」之理由，乃原判決未予論述，即遽認上訴人有依據「使用審查表」不予核發執照之職務上義務，亦有判決不備理由之違法。

再者，內政部復函所附之「使用執照審查表」第二點所載：「有無檢附原執照查驗單副本及相片」，似僅要求形式審查，與其他各點要求實質審查之情形不相同。

原判決在調查未完備情形下，逕引非「使用執照審查表」授權依據之「新竹縣建築管理自治條例」相關規定，認為「應依規定逐項查驗審查，以確認是否符合表定內容，並非僅查驗申請文件是否齊全」及「竣工相片是使用執照申請時之必要條件」，遽為不利於上訴人之論斷，亦有理由不備之違誤。

⑷、上訴人僅為基層公務員，學識不高，對於不符「使用執照審查表」所載內容者，是否即不得發照，可能發生主觀上之誤認。

故上訴人所稱「祇要現場查驗符於圖面，依照建築法相關規定即應發照」之辯解，尚非全然無據。

原判決以：上訴人「自八十八年十二月九日起即擔任建管課技士，負責審核使用執照之申請，……其對於上開法令之規定知之甚稔」為由，認定上訴人主觀上有違背職務之犯意，違反論理法則。

⑸、原判決認定上訴人在悅榕案，違背職務收受賄賂，係以證人葉瑞紅於偵、審中就交付賄賂七萬元之細節已為詳細證述，核與監聽錄音內容相符，可擔保其憑信性，並無刻意誣陷上訴人之可能。

但在同案被告何啟權、鄭書青無罪部分，竟另認定「尚難憑單一證人葉瑞紅前後不一之指訴，遂認被告何啟權、鄭書青有何此部分收受賄賂犯行」等情。

準此，原判決就葉瑞紅之證述及監聽內容證明力高低之判斷，前後標準不一，非無判決理由矛盾之違法。

⑹、貪污治罪條例第五條第一項第三款（應係第四條第一項第五款之誤）之「違背職務收賄罪」，以「違背職務行為」與「收受賄賂」間存有對價關係為必要。

原判決就上訴人於承辦悅榕案之使用執照核發案，固認定葉瑞紅分二次將裝有二萬元、五萬元之信封袋，以夾在公文卷宗內之方式，行賄上訴人。

惟葉瑞紅於第一審法院係證稱「（賄款）我夾在卷宗裡面。

因為卷宗放在黃金球的位置上，我就到他的位置上，把錢夾在卷宗裡，時間我不記得了。

（夾錢的時候黃金球）沒有（在場）。

我不知道有沒有人看到」、「沒有辦法（確認黃金球確實拿到錢），而且我也沒有跟黃金球說我有放錢，我不會跟人家說我有放錢」。

故應無直接證據，證明上訴人有收到上開賄款。

然原判決理由僅說明「上開事實欄叁之事實，業據證人即同案被告（葉瑞紅）於調查站詢問、偵查及原審（指第一審）審理時證述綦詳（核與通訊監察之監聽錄音內容相符）」及「苟非被告黃金球收受賄賂，自不可能違背職務而為前開核定」等寥寥數語，並未敘明認定上訴人確有收到該賄款所憑之證據，自屬理由不備。

又上訴人與行賄者葉瑞紅，就「違背職務」與「賄款七萬元」之間，是否存有對價關係部分，葉瑞紅先後證述「我為了要加快黃金球對於悅榕建案使用執照的核發速度，因此在幫京瑞公司申請使用執照時，我就先行墊付二萬元給黃金球」、「（放錢）希望黃金球可以儘快給我們排時間，因為我們沒有時間可以拖。

我們就是希望他可以盡快給我們排時間」。

另關於九十四年十二月二十八日通聯紀錄之監聽錄音內容，顯示「現場真的很亂，亂到哎真的是我不知道怎麼說，反正我不管啦，我跟他啦，小彭那，我是說他有一點意見啦，到時候我再跟他講，叫他塞一點錢啦」等語。

葉瑞紅說明「我那時候為了排審，希望黃金球儘快給我排時間，因為排審時間滿長的，我個性比較急，就有送錢給黃金球」、「（所以送錢，是希望案件可以排的早一點？）是的」、「我覺得送錢給黃金球會比較快排審」等語。

依前開供述，葉瑞紅送錢是為了要快速進行，並非要求上訴人違背職務，且未明示或默示論及其間有對價關係。

本件之對價關係如何，未見原判決說明其取捨之依據，事實即屬不明，自與未經調查無異，不能謂無調查未盡之違法。

⑺、原判決一方面認定「因悅榕現場尚有很多沒有改進的地方……完全無法在短期改善而達到審查時所要求應具備的基地環境整理完竣狀態，依法將不能通過會勘」，上訴人於九十四年十二月十四日第一次到場查驗時，依法自應要求葉瑞紅改善現場狀況，此業經葉瑞紅於第一審證述在卷。

則上訴人要求改善之行為，當屬職務上行為。

乃原判決另又認定「黃金球則恃其係悅榕案申請使用執照之承辦人，有就該案是否核准使用執照之發給擬具意見之權限，且明知葉瑞紅等人係欲其配合審查，如有不符法令之處亦能通過。

惟被告黃金球認為以悅榕案共七十戶之規模，葉瑞紅祇給二萬元過少，遂於九十四年十二月十四日上午至悅榕案工地現場會勘時，向葉瑞紅表示：工地現場還有些地方很髒，沒有清掃乾淨，認為無法立即核發悅榕使用執照」云云。

以上訴人合法執行職務之行為，不當推論其係違背職務收賄，顯有矛盾。

⑻、原判決以：上訴人「既明知悅榕工地有如事實欄叁所戴之未按圖施工之情形下，竟仍於前開時地在其職務上所掌之公文書即該份C12－1之審查表格上審查項目欄內之『2.竣工照片是否齊全』、『5.建築物竣工勘驗是否合格』、『9.基地環境是否整理完竣』等項目之審查結果欄內均圈註『○』，表示通過審查，最後並於綜合審查意見欄內批註：『擬本案經核尚符規定，准予發照。』

……」等情，認定上訴人有違背職務之事實。

惟依葉瑞紅所述，彭寶全於九十四年十一月間至悅榕案現場拍攝照片時，雖有諸多重大缺失，上訴人於九十四年十二月十四日第一次至現場查驗時，尚有環境髒亂之問題，嗣上訴人於九十四年十二月二十八日第二次再查驗時，仍有停車位與通道落差之瑕疵，然已找人處理。

原判決就上開有利於上訴人之證述，未說明不可採之理由，有判決不備理由之違誤。

⑼、原判決認定上訴人明知現場與卷附竣工照片不符，係以上訴人自承到場查驗三次，就現場與竣工照片間「一望即知」之差異，不可能諉為不知，故明知葉瑞紅所檢附之竣工照片係經合成等情，為其論據。

惟受葉瑞紅委託非法合成竣工照片之彭寶全，於第一審證述「（合成照片）看不出來（是假的），這可能就是他們給我做的原因，因為他們認為我可以做得很真，所以他們才願意給我做」。

葉瑞紅於第一審亦證述「他（指上訴人）沒有問（為何現場與照片不一樣），而是我認為現場已經與照片差不多了」。

足徵彭寶全所合成照片，難以一眼辨識。

故上訴人所辯，伊僅審核圖面是否與現場相符，若在現場僅專注審核圖面，未仔細詳看竣工照片是否與現場不符，實難要求上訴人得知該照片係屬合成等語，並非無據。

又原判決第十三頁至第十七頁所整理之現場缺失狀況，與檢察官補充理由書六所載內容相同，可知原審法院係依據檢察官補充理由書六之內容加以認定。

惟原審於審理時，並未提示檢察官補充理由書六之內容（按檢察官補充理由書六，已送達上訴人及其選任辯護人，見第一審卷第五宗第一頁之記載），有應調查事項未予調查之違誤。

⑽、原判決復認定：合成照片「由負責跑照之葉瑞紅出面於九十四年十一月三十日前之某日，以每張合成照二千四百元，共計二十張，合計四萬八千元之價格，委請在業界製成合成照片口碑不錯之彭寶全以電腦合成方式變造悅榕工地現場照片，而由彭寶全先前往悅榕工地現場拍攝照片，……即以此變造後之電腦合成照片作為悅榕申請使用執照附在申請文件內充作縣政府建管課所要求檢具之『建築物竣工照片』……，由葉瑞紅於九十四年十一月三十日向新竹縣政府建管課掛號申請使用執照」。

故彭寶全至現場拍攝照片之時間，必定在送件之前。

原審既認定上訴人係於九十四年十二月十四日第一次到現場查驗，則現場狀況與拍攝時之情形，必有相當之變化，原審理應就上訴人至現場查驗時之狀況，以其他方式調查認定，其竟依據檢察官補充理由書六之記載而為認定，致與理由所載合成之竣工照片已於九十四年十一月三十日以前完成，顯有矛盾。

⑾、關於頂樓加裝水塔，是否必須另外申請「雜項」建築許可，據內政部營建署函復「請依個案構造物性質，本於職責認定之」。

另建管科科長簽擬意見「一、查本縣以往於此類案件之認定方式，係採視其構造之形式，涉屬固定式之RC構造物之水塔，為其須依申請執照之判斷依據。

二、現行亦循前例為其執行依據，金屬之水塔尚無規定須申請，一方面審酌其影響性及實務，顧及維護安全考量，仍以其構造之性質是否為永久、固定為其申請與否依據。

三、未來之執行方式，是否依循前例方式辦理，呈請鈞長核示」。

準此，悅榕案現場無論有無私設不銹鋼水塔，均不能作為准駁人民申請使用執照之依據。

原判決以「私設水塔依法不得核發使用執照」，有適用法律錯誤之重大違失。

⑿、原判決第九頁認定「悅榕建築工地於施工期間為了配合部分客戶要求變更設計或因京瑞開發公司為了方便在悅榕工地領得使用執照後在工地加蓋違章建築（俗稱二次施工，例如為了在社區增加中庭花園《即前述私設中庭通道》等建設而預留鋼筋）」，並於第十四頁認定，現場有違法預留鋼筋以供「二次施工」之準備。

惟依檢察官補充理由書十六及所附之二十三張照片顯示，悅榕案「二次施工」之私設通道上方所搭建與二樓地板平齊之樓板，係以工字鋼骨，灌漿成型。

換言之，「該二次施工私設通道係採用鋼骨 (SRC)建材，與悅榕建案所採用之鋼筋混凝土之材質及工法不同」。

上訴人因而辯解，至現場查驗時鋼筋已切除，並無違法預留鋼筋以供「二次施工」。

原審不予採信，仍為前揭認定，有理由不備、調查未盡之違法。

⒀、原判決依據圖號A2－1 圖名「一層平面圖」，認定竣工圖內僅有二十八個停車位，而非原設計圖所預定之三十個停車位，認定上訴人於查驗時，已明知現場與圖面不符。

惟上訴人已辯解「可能是發文的時候裝訂錯誤」，原審不予採酌，仍以該案「一層平圖面」認定本件並無編號29、30號之車位。

有判決不備理由、認定事實未憑證據之錯誤。

⒁、「建築工程完竣後，……十日內派員查驗完竣。

其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，……」、「申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列文件：一、原領之建造執照或雜項執照。

二、建築物竣工平面圖及立面圖」、「建築物竣工時，起造人或承造人應將損壞之道路、溝渠、路燈、都市計畫樁等公共設施或公有建築物修復，並將毀損之行道樹鋪植；

搭蓋之圍籬、遮板、鷹架、工棚、樣品屋及須拆除之舊有建築物拆除完竣、清理一切廢棄物及疏通水溝後，始得申請核發使用執照」，建築法第七十條、第七十一條第一項及新竹縣建築自治管理條理第二十七條第一項分別定有明文。

另依建築法第八條規定「本法所稱建築物之主要結構，為基礎、主要梁柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」。

又新竹縣建築自治管理條例第二十八條規定「本法第七十條所稱建築物主要設備，係指下列各項：一、消防設備。

二、避雷設備。

三、污物、污水或其他廢棄物處理設備。

四、昇降設備。

五、防空避難設備。

六、附設之停車空間」。

原判決既以「被告（上訴人）明知悅榕仍有上開諸多缺失，所附具之文件及前揭工地現場狀況，並不符合上開法令規定」，即應就原判決第十三頁至第十七頁所列之缺失，如何不符合前揭法令之規定，具體予以詳述。

然原判決僅泛稱，前揭諸多缺失，不符合法令規定等語，自難認為適法，有判決不備理由之違法云云。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。

原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人自八十八年十二月九日起至九十五年九月五日止擔任建管課技士，依當時之新竹縣政府分層負責明細表，負責：⑴核定四層以下非供公眾使用建築物建造執照之核發及變更設計之核准。

⑵核定免由建築師設計或二層以下以及其總樓地板面積在二百平方公尺以下、非供公眾使用建築物使用執照之核發及變更設計之核准。

⑶擬辦除前述事項以外建造執照暨使用執照之核發及變更設計之核准。

⑷各項建築執照退補案件之處理。

⑸除前述事項以外，由課長、局長所交辦之事項，為依據法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。

緣京和建設股份有限公司（下稱京和公司）於九十四年間，在新竹縣竹東鎮○○○路「工五」屬乙種工業區○○○段417－4等地號七筆土地興建「榮耀世紀」建案銷售，委由該公司之股東陳智淵建築師負責規劃設計及申請建造執照。

因該建案在申請建造執照之前，已經開始預售，而作業期間已有所拖延，為儘速取得建造執照以利銷售，京和公司乃責成陳智淵儘速處理。

陳智淵於九十四年十一月一日向建管課提出建造執照申請後，該案分由上訴人承辦，陳智淵為促使上訴人儘速核發建造執照，乃於九十四年十一月一日及同年月九日，基於對於公務員職務上行為行賄之意思，在建管課辦公室外之一樓大廳，先後將一萬元及五千元裝於信封，再夾在該申請案之卷宗內，向上訴人行賄。

上訴人基於對於職務上行為收受賄賂之犯意，先後二次收受陳智淵所交付之一萬元、五千元，共計一萬五千元賄款後，於九十四年十一月十五日在綜合查核及審查意見欄，填寫「擬：本案經核尚符規定，准予發照」，經課長鄭書青代決行，核發工建字第○一三二○號建造執照予京和公司，而有原判決事實貳所載之對於職務上行為收受賄賂犯行。

又京和公司之關係企業京瑞開發股份有限公司（下稱京瑞公司）於九十四年間，在新竹縣竹東鎮○○路○段一○六號，推出透天厝及大樓型住宅共計七十戶之「悅榕」建案，亦由陳智淵建築師負責設計規劃，陳智淵委由其配偶葉瑞紅負責「悅榕」案相關執照之申請事宜（俗稱跑照），該建案為配合部分客戶要求變更設計，或京瑞公司為方便於領得使用執照後在工地加蓋違章建築（俗稱二次施工），而事先預留鋼筋，並未按圖施工。

至九十四年十一月間欲申請使用執照時，葉瑞紅知悉未按圖施工，且現場尚有諸多缺失未改進，無法在短期改善達到審查時所要求應具備「基地環境整理完竣」之狀態，不可能通過查驗取得使用執照，葉瑞紅與陳智淵、賴郁成、彭俊夫、蔡玉安等人（葉瑞紅、陳智淵與京瑞公司總經理賴郁成、京瑞公司負責人彭俊夫均經判刑確定，悅榕案之承包商蔡玉安另案處理）為求儘快交屋，使客戶得在九十五年初之農曆春節前順利遷入，均明知依使用執照申請程序，應檢附建築物現場實際竣工照片，竟共同謀議以合成照片取代應檢附現場實際竣工照片，並以對於公務員違背職務之行為行賄之方式買通承辦人，使其「睜一隻眼、閉一隻眼」，順利通過查驗。

經上開五人同意後，由葉瑞紅出面於九十四年十一月三十日之前，以每張合成照片二千四百元，共計二十張，合計四萬八千元之代價，委請在業界以電腦合成照片頗負盛名之彭寶全，使用現場（不合格之）照片予以加工、變造合成後，以電子郵件傳送至葉瑞紅之電子信箱，由葉瑞紅列印出該合成照片，作為「悅榕」案申請使用執照時，所應附具之「建築物竣工照片」。

負責承辦之上訴人於收件後，曾先後三次至現場查驗，從申請案卷所檢附之「建築物竣工照片」，可明顯看出該合成之照片，顯然與建築工地現場情況有諸多不符（詳如原判決第十三頁至第十七頁所示）。

葉瑞紅、陳智淵、賴郁成、彭俊夫及蔡玉安等五人，為使上訴人能違背職務予以通過，而基於行賄之犯意聯絡，由葉瑞紅於九十四年十一月三十日掛件後一、二日內，及同年十二月二十六日前某日，在建管課辦公室，先後將二萬元及五萬元裝於信封，再夾在該申請案之卷宗內，向上訴人行賄。

上訴人明知建築工地現場情況，與申請案卷所檢附之「建築物竣工照片」（即合成照片）有諸多不符，不能核發使用執照，竟基於對於違背職務行為收受賄賂之犯意，先後二次收受葉瑞紅所交付之二萬元、五萬元，共計七萬元賄款後，於九十四年十二月三十日違背法令，在「使用執照審查表」上之「審查項目」欄之「2.竣工相片是否齊全」、「5.建築物竣工勘驗是否合格」、「9.基地環境是否整理完竣」等項目之審查結果欄內均圈註「○」，表示通過審查，並於「綜合審查意見」欄內批註：「擬：本案經核尚符規定，准予發照」等與事實不符之審查結果及意見，將上開不實之事項登載於其職務上所掌公文書，並另簽擬：「貴公司申請核發……使用執照乙案，經核尚無不符，准予發照，請於文到三日後攜帶印章來府工務局領取使用執照，……」之函稿，一併逐級陳核、決行，於九十五年一月二日核發求府使字第○○○○一號使用執照，而有原判決事實叁所載之對於違背職務行為收受賄賂犯行。

嗣經依法實施通訊監察，於執行監聽時得悉上情，因而查獲等情。

爰撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人犯貪污治罪條例之職務收受賄賂罪，又犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪（牽連犯公務員登載不實罪）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所為之辯解，關於「榮耀世紀」申請建造執照案之職務收受賄賂部分，併已敘明：此部分事實，迭據陳智淵於法務部調查局新竹縣調查站（下稱新竹縣調查站）詢問時及第一審偵、審中證述綦詳，核與證人葉瑞紅、賴郁成、范玉燕結證之情節相符，並有「新竹縣都市計畫甲、乙種工業區申請設置公共服務設施及公用事業設施暨一般商業設施總量管制作業要點」、新竹縣政府函暨相關「榮耀世紀」案申請資料、通訊監察書、監聽錄音及其譯文等附卷可資參佐。

而該案係因在申請建造執照之前，已經開始預售，然相關作業於籌設階段已有所拖延，為儘速取得建造執照以利銷售，京和公司乃對陳智淵施壓，要求其儘速處理，陳智淵因而親自「跑照」，並先後提出一萬元、五千元，共計一萬五千元向上訴人行賄，以促使上訴人儘速核發建造執照，其間有對價關係。

關於「悅榕」申請使用執照案之違背職務收受賄賂部分，併已敘明：此部分事實，迭據葉瑞紅於新竹縣調查站詢問時及第一審偵、審中證述綦詳，核與證人陳智淵、賴郁成、彭俊夫、蔡玉安結證之情節相符，並有京瑞公司載有「跑照交際費」、「金額」之付款簽收簿、葉瑞紅之簽收資料、新竹縣政府函暨相關「悅榕」案申請資料、通訊監察書、監聽錄音及其譯文等附卷可資參佐。

又附於「悅榕」使用執照申請案資料中之「建築物竣工照片」，係葉瑞紅支付四萬八千元之代價，委由彭寶全使用電腦合成之方式，加工、變造後，以電子郵件傳送給葉瑞紅，亦據葉瑞紅供述在卷，核與彭寶全證述之情節相符，並有從彭寶全處搜索扣得之隨身碟列印出之照片、新竹縣政府府使字第○○○○一號使用執照卷宗內之資料等可憑。

上訴人亦承認，曾前往「悅榕」工地現場查驗三次，其雖否認收受賄賂，辯稱不知申請使用執照時所檢附之「建築物竣工照片」是合成照片。

然而：⑴葉瑞紅於申請使用執照時所檢附之「建築物竣工照片」，可明顯看出該合成之照片，與現場工地確有原判決第十三頁至第十七頁所示之差異，有各該照片可資比對。

上訴人既到場查驗三次，自不可能不知申請資料所檢附之照片，與現場不符。

⑵依建築法第七十條第一項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。

直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。

其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；

不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。

但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。」

而所謂主要設備，依當時有效之新竹縣建築管理自治條例第二十八條規定，係指「一、消防設備。

二、避雷設備。

三、污物、污水或其他廢棄物處理設備。

四、昇降設備。五、防空避難設備。六、附設之停車空間」。又同條例第二十七條第一項規定：「建築物竣工時，起造人或承造人應將損壞之道路、溝渠、路燈、都市計畫椿等公共設施或公有建築物修復，並將損毀之行道樹補植；

搭蓋之圍籬、遮板、鷹架、工棚、樣品屋及須拆除之舊有建築物拆除完竣、清理一切廢棄物及疏通水溝後，始得申請核發使用執照」。

則上訴人於承辦「悅榕」使用執照申請案，所製作之「使用執照審查表，C12－1」表格，即應依前揭規定逐項查驗，以確認是否符合表定內容，並非僅查驗申請文件是否齊全。

⑶上訴人自八十八年十二月九日起即擔任建管課技士，負責審核使用執照之申請，對於上開法令規定自知之甚稔。

上訴人既明知「悅榕」工地未按圖施工，且有原判決第十三頁至第十七頁所列事項之明顯差異，竟仍於其職務上所掌之公文書即該「C12－1」表格上「審查項目」欄之「2.竣工相片是否齊全」、「5.建築物竣工勘驗是否合格」、「9.基地環境是否整理完竣」等項目之審查結果欄內均圈註「○」，表示通過審查，並於「綜合審查意見」欄內批註：「擬：本案經核尚符規定，准予發照」，再逐級陳核、決行，據以核發「悅榕」案使用執照。

足徵係於收受賄賂後，違背其職務而非法核發使用執照，其間有對價關係。

因認上訴人確有前揭關於職務收受賄賂（「榮耀世紀」建造執照案部分）及關於違背職務收受賄賂（「悅榕」使用執照案部分）之犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪及同條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立。

又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形予以整體觀察，資為判斷。

原判決認定，陳智淵於辦理「榮耀世紀」申請建造執照案時，為能促使上訴人儘速核發建造執照，先後將一萬元及五千元夾在該申請案之卷宗內，向上訴人行賄，經上訴人收受。

葉瑞紅於辦理「悅榕」申請使用執照案時，為能促使上訴人違法核發使用執照，先後將二萬元及五萬元夾在該申請案之卷宗內，向上訴人行賄，經上訴人收受。

其間均有相當對價關係，已詳為說明。

上訴意旨就此部分再事指摘，並非適法之第三審上訴理由。

又陳智淵向上訴人行賄一萬元、五千元之目的，在於促使上訴人儘速核發建造執照，已迭據陳智淵證述在卷，事證已臻明確。

另「榮耀世紀」係因在申請建造執照之前，已經開始預售，而相關作業於籌設階段已有所拖延，為儘速取得建造執照以利銷售，京和公司乃對陳智淵施壓，要求其儘速處理，陳智淵因而親自「跑照」，亦迭據陳智淵供明在卷。

上訴意旨以「有再次傳訊，探求陳智淵意思之必要」，及質疑本件何以由陳智淵親自「跑照」云云。

係以自己之說詞，所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、新竹縣政府之「房屋使用執照申請作業程序」已附於第一審卷第五宗第六十七頁至第六十九頁，上訴人且於法院提示該作業程序時，陳述該作業程序係新竹縣政府訂頒之規定（見第一審卷第九宗第三十四頁背面）。

上訴意旨指稱，無前揭作業程序存在，並非依據卷內資料執為指摘。

又檢察官補充理由書六，已送達上訴人及其選任辯護人（見第一審卷第五宗第一頁之記載），原審於審判期日復已提示相關證物，依法踐行調查證據之程序（見原審卷第四宗第一一九頁背面、第一二三頁至一二四頁）。

上訴意旨以：原審「未提示檢察官補充理由書六之內容」，亦難認係適法之第三審上訴理由。

至於何啟權、鄭書青無罪部分（檢察官未上訴已確定），其情形與上訴人不同，原審以不能證明何啟權、鄭書青犯罪，而為無罪之諭知，已詳為說明（見原判決第一四六頁至第一四八頁），自無從援引比附。

上訴意旨關於此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

另原判決係認在頂樓加裝水塔，因與原設計圖樣不符，依相關規定應修改後，再報請查驗。

與嗣後在頂樓加裝水塔，是否必須另外申請「雜項」建築許可，分屬兩事。

上訴意旨以：在頂樓加裝水塔，是否必須另外申請「雜項」建築許可，尚有爭議，執為指摘，亦不能認為適法之第三審上訴理由。

㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十二 日
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