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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九二二號
上 訴 人 簡智源
蔡政宏
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月十二日第二審判決（一○○年度上訴字第七四○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一三八九三號、九十八年度偵緝字第四五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人簡智源上訴意旨略稱：㈠、周原平雖在偵查中證述：民國九十八年五月二十九日向簡智源購買新台幣（下同）二千元之海洛因一小包，係由順道至伊住處之蔡政宏幫簡智源帶毒品過來，伊把錢拿給蔡政宏，託他拿給簡智源，蔡政宏拿給伊，伊就去樓上打開看，一看就知道是海洛因等語。
但其另於偵查中經訊以：「有時候你跟簡智源買毒品是蔡政宏幫你拿過來？」時，係供稱：「我不太記得，或者有時候蔡政宏過來找我聊天，簡智源託他拿給我也不確定」，前後所述不同，何以前者可採，後者卻不可採？原判決未予說明，理由自有未備。
又周原平於九十八年八月四日為警查獲後，經採集尿液送驗結果，雖呈嗎啡陽性反應，但原判決係認簡智源於同年五月二十九日販賣海洛因一小包予周原平，數量甚少，周原平亦自承其毒品之來源非簡智源一人，則上開尿液呈現之毒品陽性反應，是否吸食簡智源於二月餘前所販賣之毒品，要非無疑，該檢驗結果，尚不足以作為被檢驗人有購買毒品之證據，原判決逕採為簡智源有於九十八年五月二十九日出售海洛因予周原平之補強證據，自有違法。
㈡、原判決以上訴人等就卷附通訊監察之監聽譯文中提及之「阿斗」、「完朋」就是周原平，並依該譯文記載內容，認定蔡政宏於當日十一時三十七分許，係向簡智源告知要拿海洛因給「阿斗」之周原平，故上訴人等顯係基於共同犯意聯絡而販賣毒品。
但「阿斗」並非周原平，而係另有其人，原審依通訊監察譯文，誤認蔡政宏先與簡智源協議將海洛因轉讓予「阿斗」之周原平，而謂兩人有共同犯意聯絡，顯有重大瑕疵。
㈢、蔡政宏於原審準備程序期日，已供稱簡智源於九十八年五月三十日下午在國道三號土城交流道附近某加油站所交予之甲基安非他命，「那次沒有拿錢，因為當時說沒有錢的話他就不會來了，所以我才說要給他錢，但後來我沒有給他錢，那次我是說要給他二千元，他後來也沒有跟我要這筆錢」，可見簡智源確未向蔡政宏收取甲基安非他命之價金，是否係以營利目的為該毒品之交付，不無疑義。
簡智源係無償轉讓，在電話中說「當然要（錢）啦」，僅係氣話，若簡智源確以出售該毒品營利為目的，豈有交付該毒品後，至監聽截止之長達二個多月期間，均不索討價金之理？足證簡智源所辯為真，原判決忽視簡智源與蔡政宏感情甚篤，於交付該毒品時即係出於不收價金之意思，未就簡智源是否有營利意圖查明深究，理由自有不備。
上訴人蔡政宏上訴意旨略稱：㈠、原判決雖謂上訴人等主觀上具有營利之意圖，然蔡政宏在原審辯稱依常理判斷，倘蔡政宏與簡智源共同販賣，蔡政宏自應分得利益，但蔡政宏最後是將周原平所轉交之款項，全數交付簡智源，則原判決認蔡政宏共同販賣，難認無逾越蔡政宏之犯意範圍，非無違誤。
原判決就蔡政宏前揭無牟利意圖之辯詞，未予說明，逕為不利蔡政宏之認定，有不載理由之違法。
又蔡政宏和簡智源共同販賣，是利益共同體，為何蔡政宏自己食用之甲基安非他命，卻須向簡智源購買？且通訊監察譯文，並無蔡政宏與周原平之通話記載，只有二通譯文是蔡政宏與周原平合資購買毒品，由周原平借蔡政宏之手機向簡智源詢問毒品內容，簡智源在第一審供稱：周原平在電話中向其抱怨毒品品質不好，當時是合資購買等語，顯示蔡政宏與簡智源間係有對價之關係，原審未加詳查，自有違法。
㈡、原判決以其附表（下稱附表）編號一之②、③通訊監察譯文內容，作為上訴人等共同販賣海洛因之依據。
惟蔡政宏受周原平之託，於九十八年五月二十九日十一時五十七分打電話給簡智源，告以「原平說他那邊現在沒錢，說下午一點再拿去給他」，簡智源說「你先拿去給他，你幫我決定就好」，均證蔡政宏不曾賣周原平毒品，也未提價金之事，只有請周原平吸食甲基安非他命。
蔡政宏回稱「東西是你的，你要我做決定」，不難看出蔡政宏反對，故簡智源始稱「我現在很煩啦」。
依常理，如蔡政宏幫簡智源販賣，為何不在簡智源說「你幫我決定就好」後即直接允諾，何必等到結束通話時才說好，顯見矛盾。
㈢、上開③之通訊監察譯文內容，係蔡政宏要離開時，周原平拜託轉交二千元給簡智源，蔡政宏係基於與周原平是好友，才打電話告知簡智源。
況那是簡智源與周原平間之事，蔡政宏當時要去打麻將，周原平拜託順道幫忙拿毒品，周原平在第一審亦為相同之證述，蔡政宏只是幫忙周原平，應不構成幫助販賣。
蔡政宏無意圖營利之幫助販賣行為，幫忙拿毒品給周原平，又無付款之行為，亦不構成幫助販賣毒品云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由簡智源於九十八年五月二十九日凌晨三時四十一分許，將周原平以二千元購買之海洛因一小包交予蔡政宏，再由蔡政宏於同日下午一時四十分許，持至周原平之住處販賣予周原平，並收取價金後轉交予簡智源；
暨簡智源確另有於翌（三十）日下午販賣一千元之甲基安非他命予蔡政宏等犯行。
因而撤銷第一審關於上訴人等共同販賣第一級毒品及簡智源販賣第二級毒品部分之判決，改判論處上訴人等共同販賣第一級毒品罪刑（均累犯，簡智源處有期徒刑十二年，蔡政宏處有期徒刑十一年），又論處簡智源販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑三年七月），已詳細說明其採證認事之理由。
所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
且查：採證認事原屬事實審法院之職權，原審採取周原平在偵查中就其於九十八年五月二十九日向簡智源購買二千元海洛因，而由蔡政宏送貨及收受價金之明確陳述，為認定上訴人等犯罪之論證，當然排除周原平於偵查中另為：不確定「有時候是否蔡政宏送貨」云云之模糊證詞，原審對此部分雖未併為說明不可採取之理由，於判決顯不生任何影響，自不得據為適法之第三審上訴理由。
而原判決以周原平之尿液檢驗報告，作為周原平因有施用海洛因惡習，是其指稱向簡智源購買海洛因自可採信之佐憑，雖該檢驗報告與上訴人等前揭共同販賣海洛因之關聯性薄弱，但上訴人等既均供承確有於上開時間送交一小包海洛因予周原平，則原判決據認周原平有施用該毒品之惡習，即難遽認與事實不符。
又附表編號一之②、③（即一三八九四號偵查卷第二六頁之監聽譯文編號65、69，亦即第一審判決附表三編號②、③）所示執行通訊監察之監聽譯文內容，其中蔡政宏與簡智源通聯時所說「完朋說他那邊現在沒錢，說下午一點再拿去給他」一節，業經簡智源在第一審經詰以：「完朋是指何人？你們在討論拿東西給何人？」時，供稱：「（監聽譯文）65號在討論拿東西給周原平」，續經詰以：「東西是什麼？」、「蔡政宏在譯文中說周原平那邊現在沒有錢，是什麼意思？」時，答稱：「是去買的海洛因」、「他（蔡政宏）有說這句話」各等語（見一審卷第二○七頁），則原判決以前揭②、③之監聽譯文內容資為上訴人等就販賣海洛因予周原平有犯意聯絡、行為分擔之論斷依據，即無與卷內資料不合之證據上理由矛盾可言。
至附表編號一之①監聽譯文中蔡政宏所提之「阿斗」，即令原判決認亦係周原平其人，有簡智源上訴意旨指稱之瑕疵，但除去該部分，原判決依憑前揭②、③之監聽譯文，既仍應為同一犯罪事實之認定，於判決本旨自亦不生影響。
再者，證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。
原判決已說明依周原平在偵查中及第一審之證言，上訴人等分別在第一審及原審之供述，附表編號一之②、③所示執行通訊監察之監聽譯文，暨依蔡政宏在偵查中及第一審所為簡智源係要賣其甲基安非他命之證言，卷附蔡政宏施用甲基安非他命呈陽性反應之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、附表編號二之①、②所示執行通訊監察之監聽譯文（內容為蔡政宏向簡智源買一千元甲基安非他命）等證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人等確有前揭共同販賣海洛因予周原平，及簡智源另有販賣甲基安非他命予蔡政宏之依據；
復就蔡政宏辯稱：伊只是受託順道將海洛因送交周原平，再幫忙將錢交給簡智源，未幫助販賣海洛因，及簡智源辯稱：伊是無償提供甲基安非他命予蔡政宏施用，無營利意圖云云，究如何均不足採信，亦在理由中詳加論敘指駁。
此係事實審法院採證認事之職權行使，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。
茲上訴意旨就原判決之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，或以僅係受託幫忙轉交海洛因及金錢，或稱是無償轉讓甲基安非他命予蔡政宏，不能認定上訴人等有共同販賣海洛因或簡智源有販賣甲基安非他命之犯行云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，就原審本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。
其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；
或係就與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。
其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十五 日
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