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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九二三號
上 訴 人 廖耀民
徐崇哲
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年五月十日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一四五六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人廖耀民上訴意旨略稱：㈠、原審以光碟勘驗筆錄，及Ａ男（已成年，姓名及年籍詳卷）指稱其前曾遭徐崇哲等人毆打之證言，臆測、推論上訴人等有本件犯罪事實，有違經驗法則及論理法則。
依勘驗筆錄記載徐崇哲持奇異筆插入Ａ男肛門之過程，並無施以強暴、脅迫，前段過程中，「Ａ男自行拿奇異筆走進廁所，自行脫下短褲，自行將上衣往上拉掛在脖子後方，甚至伸出右手比了〝２〞的手勢，自行將雙手分別放在臀部兩邊，往外扳開」，過程皆是在極平和下，自主性任意所做出之連續動作，並無人對之為強暴或脅迫。
茍係強制性交，豈有幫被害人在性交器具上塗抹嬰兒油，以增加舒適，降低因受磨擦所致傷害之理？原審認違反Ａ男意願，實悖一般社會大眾之普遍認知。
Ａ男在更㈠審拒絕回答何人逼其脫下褲子，但稱廖耀民並無對其脅迫，則廖耀民之行為應不構成強制性交。
且Ａ男比出上開手勢後，係朝著廖耀民之方向看，此為廖耀民手持奇異筆在Ａ男肛門來回抽動，係在平和、良好氛圍中進行之有利證明，Ａ男在審判中之證言，與光碟勘驗筆錄不符，原判決就此有利廖耀民之證據不予審酌，亦未說明如何不採之理由，自有理由不備等違法。
㈡、Ａ男在原審證述：廖耀民有過去告訴徐崇哲，不要用奇異筆插Ａ男，上訴人等用奇異筆插入Ａ男肛門，並無彼此互相協助等語。
可見廖耀民並無與徐崇哲有犯意之聯絡，廖耀民之行為係基於個人之獨立意思，事先未與徐崇哲合謀，亦無聯絡之意思要件，自不成立共同正犯。
原審以共同正犯論處上訴人等加重強制性交罪刑，適用法則顯有失當。
又原判決認Ａ男於本件行為前，曾多次遭徐崇哲等人毆打、欺負，已心生畏懼，故本件行為時，徐崇哲再對其威嚇脫下褲子，Ａ男即不敢不從，顯受威嚇而非出於自願。
然徐崇哲否認有對Ａ男以言詞威嚇，梅貴忠、賴樹豪、張証泰、林政衛及廖耀民，均一致證稱未聽到徐崇哲有恐嚇Ａ男之言語。
而Ａ男在偵查中就其遭徐崇哲威嚇情形之陳述，並非一致，復在原審證稱被欺負後，並非完全聽命於同房舍內之人所為要求，顯見其未因曾遭毆打即心生畏懼，而完全服從徐崇哲之要求。
Ａ男在行為後翌日及第三日之談話筆錄中，僅指稱遭徐崇哲毆打及叫其自慰，其他之人無參與，嗣在偵查中亦只表示要提出傷害告訴，對其所謂遭性侵害一事，均略去不提，其後經看守所人員告以觀看監視畫面，發現其所述與錄影內容不符時，才被動簡短陳述「被強迫自慰」、「被壓制身體及被筆插入肛門」云云。
衡諸常情，倘Ａ男係遭強制性交，理應於事發後即時舉報，訴請調查，然其未積極追究，與常情有違，是否另有隱情，或確非違反其意願，顯有疑竇，其所稱不一，有何證據足資補強？原審未詳予勾稽，遽採Ａ男之證詞為判決基礎，自有適用法則不當及調查未盡之違法。
㈢、原審於民國九十九年十二月二十八日進行第一次審判程序，因另有調查證據之必要，審判長諭知候核辦，嗣改於一○○年四月十九日續行審理，其間已逾十五日以上，然於後者審判期日，並未諭知更新審理，亦未朗讀前次審理筆錄，或向當事人提示或告以要旨，以詢問有何意見，其踐行之訴訟程序難謂適法。
且就證人在偵查中之證言，僅以「並無顯有不可信之情況」，即認有證據能力，而未依證人於陳述時外部附隨之環境或條件，詳述其採用審判外陳述之心證理由，有判決理由不備之違法。
㈣、依Ａ男、李信勳在原審之證述，足見廖耀民於行為當天，並未以任何言語舉止，對Ａ男施以強暴、脅迫。
依勘驗光碟筆錄記載，Ａ男於徐崇哲以奇異筆插入Ａ男肛門前，均待在舍房左上角；
依勘驗畫面所示，Ａ男係自行將奇異筆交給徐崇哲再脫褲，並用雙手扳開兩邊臀部。
則廖耀民對於Ａ男係受徐崇哲威嚇致不敢抗拒，顯無從知悉。
Ａ男在偵查中證稱其未反抗，復於第一審證述行為時其未喊叫，可知係其主動將奇異筆交給徐崇哲，自行脫下褲子，任由徐崇哲持該奇異筆在其肛門抽動，甚至在徐崇哲離開其身邊後，還自行將奇異筆取出交還徐崇哲，供其繼續插入。
而廖耀民係於過程中，奇異筆仍插在Ａ男肛門時，使用同一奇異筆繼續於肛門內抽動，Ａ男於上開過程，均未反抗或拒絕，廖耀民客觀上並未對Ａ男施以強制行為，應甚明確。
林政衛、賴樹豪、張証泰、李信勳在第一審分別證稱Ａ男有害怕，有說痛或不要，但後來有在笑，有說舒服、很爽等語，堪證廖耀民主觀上並無認識Ａ男之意願遭到強制，自不構成強制性交罪，原判決未予審酌，逕論以廖耀民強制性交罪，自有違誤。
㈤、強制性交罪之行為人，其主觀須出於「為刺激或滿足性慾」之性交故意，始能成罪。
徐崇哲在看守所之談話筆錄及偵查中，均稱其只是認為好玩，想作弄Ａ男，後來玩得太過火；
Ａ男在偵審中亦證稱：廖耀民一開始有阻止徐崇哲，叫他不要用等語。
顯見上訴人等乃分別基於好奇、作弄之意，而持奇異筆插入Ａ男肛門內抽動，尚非出於刺激或滿足性慾目的之色情行為，不能認屬性交。
原判決認廖耀民利用徐崇哲正對Ａ男進行強制性交之際，與徐崇哲基於共同強制性交之犯意聯絡，伸出右手握住插在Ａ男肛門之奇異筆來回抽動。
但依勘驗筆錄，廖耀民於握住插在Ａ男肛門之奇異筆之前，與徐崇哲並無交談，僅有觀看動作，雖曾一度彎腰伸手靠近Ａ男肛門，但旋即離開，參諸前揭證人等所述，廖耀民係因Ａ男表示「很爽」，一時好奇，才臨時起意，自行以奇異筆插入Ａ男肛門，與徐崇哲並無犯意聯絡，其間雖有與徐崇哲互相接手，彼此遞送礦泉水、衛生紙等動作，似難認屬犯罪行為之分擔，徐崇哲復稱當時其不是刻意去壓Ａ男背部，及Ａ男證稱廖耀民與徐崇哲並無彼此互相協助，可證廖耀民與徐崇哲間並無犯意聯絡或行為分擔。
原審對於上訴人等相互間究於何時以何方式形成共同之犯意聯絡？並未明確認定，已嫌疏漏，且未審酌徐崇哲、Ａ男證述上訴人等間並無互相協助、支援之情形，遽論廖耀民共同強制性交之罪，亦有違誤。
㈥、林政衛、梅貴忠、賴樹豪、張証泰在第一審證稱廖耀民有勸阻徐崇哲部分，與Ａ男在第一審之供詞吻合，此關係廖耀民行為動機確無強制性交之判斷，係屬有利廖耀民之證據，原判決雖認證人等所述與監視錄影畫面不符，但有何不符，未予敘明，且該監視之錄影帶只有畫面，並無聲音，其內容亦無對Ａ男施以強暴、脅迫或Ａ男反抗之畫面，原審不予採納，自有速斷等違法。
上訴人徐崇哲上訴意旨略稱：Ａ男係於九十六年十月二日在看守所之談話中，指稱徐崇哲對其性侵害，並在九十七年三月十日始向檢察官提出告訴，在此之前，徐崇哲已先於九十六年九月二十九日在看守所之談話中，向該管公務員自承犯罪，並表示非常後悔及在收容人獎懲報告表中陳稱很對不起被害人，似符合自首要件，應有減輕其刑規定之適用，原審對徐崇哲是否符合自首規定未予調查、說明，自有違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有違反Ａ男意願而共同以奇異筆插入Ａ男肛門來回抽動之犯行。
因而撤銷第一審關於徐崇哲被訴犯本件強制性交罪部分及廖耀民部分之判決，改判論處上訴人等共同犯強制性交罪刑（徐崇哲累犯，處有期徒刑七年四月，廖耀民處有期徒刑七年二月），已詳細說明其採證認事之理由。
所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
且查：刑法第六十二條對於未發覺之罪自首得減輕其刑之規定，係以在犯罪未被發覺前，自行申告其犯罪事實於有偵查犯罪權之機關或人員，而受法律上之裁判為要件。
法務部矯正署台中看守所並非偵查犯罪之機關，徐崇哲行為後在前揭看守所人員之談話中雖自承有本件犯行並表示悔悟，然該製作談話筆錄人員既非有偵查犯罪之權限，徐崇哲復未向看守所請其轉送自首並接受裁判之意思予有偵查犯罪權之機關或人員，即與上開自首規定不符；
況徐崇哲在原審非唯不曾為自首之主張（徐崇哲並未提起第二審上訴），卷內亦無其請求調查任何證據或應為如何調查之資料，則原審不認其有自首之事實，而未在判決內敘明，即無徐崇哲上訴意旨指稱之違法可言。
又原審第一次審判期日，原係欲對經傳到場之證人李信勳踐行人證之調查程序，但尚未調查前，審判長即諭知應先由受命法官再行準備程序，勘驗看守所提出之舍房監視錄影光碟後，始再進行人證之調查，不唯當日到場之李信勳未就待證事項為任何陳述，當事人等除陳述上訴理由或就上訴表示意見外，亦均無其他之主張或辯護（見原審卷第六四頁反面至第六五頁）。
則原審第二次審判期日，雖已逾第一次審判期日十五日以上，審判長於期日伊始未為更新審理程序之諭知，並朗讀第一次審判期日之審判筆錄，形式上其踐行之程序似有瑕疵，但實質上則於當事人等之訴訟權益均不生任何影響，自不得執此遽指原判決違法。
而刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第一百五十九條至第一百五十九條之五），如條文已明定得為證據者（如第一百五十九條之一第一項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。
同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」
已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。
是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；
僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。
廖耀民或其辯護人在原審並未主張或釋明Ａ男、張証泰、李信勳等證人在偵查中之證言有何「顯有不可信之情況」，則原審認前揭證人等在偵查中之證言具有證據能力，按之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，即無不合。
再者，茍非基於正當目的，以性器以外之器物進入他人之肛門，或使之接合之行為，依刑法第十條第五項之規定，即屬性交。
是強制以性器以外器物進入他人肛門或使之接合，自構成強制性交罪，並非以滿足性慾為其犯罪既遂之條件（司法院院字第一○四二號解釋意旨參照）。
而證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。
原判決已說明依憑上訴人等均自承有於看守所舍房內以奇異筆插入Ａ男肛門抽動等情屬實，並Ａ男於偵審中始終指稱其係受徐崇哲言詞威嚇，不得不聽命脫下褲子，其係非自願被人用奇異筆插入肛門，及廖耀民於偵查中、原審更審前證述：Ａ男有喊痛，有說不要用，會痛，「到後面時我手的速度比較快，Ａ男會痛要直立站起來，那時徐崇哲在旁邊，所以徐崇哲才按壓Ａ男，讓他保持屈身的姿勢」；
張証泰亦證述：Ａ男有喊痛，要徐崇哲住手，但徐崇哲好像沒有住手各等語；
暨參酌卷附監視錄影畫面翻拍照片、原審勘驗筆錄等證據。
本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人等確有共同強制性交Ａ男之依據；
並就上訴人等所辯：渠等未違反Ａ男意願，所為純屬好玩，非出於滿足性慾目的，相互間並無犯意聯絡，不應成立共同正犯云云，及林政衛、梅貴忠、賴樹豪、張証泰在第一審與李信勳在原審等所為有利廖耀民之供證，究如何均不足採信，亦在理由中詳加說明指駁。
此係事實審法院採證認事之職權行使，既未違反經驗法則或論理法則，要難徒憑不同之評價，遽指違法。
茲廖耀民上訴意旨就原判決之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，就原審已詳加說明之事項，再為事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。
廖耀民其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法；
或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，再為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。
上訴人等之上訴，均違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十五 日
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