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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九二六號
上 訴 人 林沆瑋
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○○年四月二十二日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第四一三四、四四六一、五五六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人林沆瑋上訴意旨略稱：㈠、原判決對採為論罪部分證據之高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）濫用藥物成品檢驗鑑定書及濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局小港分局（下稱小港分局）搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、鳳山憲兵隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表、中華電信股份有限公司高雄營運處服務中心（下稱中華電信服務中心）查詢電話客戶基本資料函覆單、通話日期一覽表，是否分別依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之四第一款、第二款規定而有證據能力，未詳予論述，卻籠統逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定認有證據能力，自有適用法則不當及理由不備之違誤。
㈡、原判決認定上訴人有販賣第一級毒品海洛因予陳嘉政二次之犯行，係以扣案如其附表二編號3 所示之帳冊二本作為部分之證據，但依該二本帳冊所載內容，並無「陳嘉政」之記錄，原判決又未說明該二本帳冊如何之與上訴人此部分犯行有所關聯，亦難謂適法。
㈢、原判決認定林智偉有於民國九十七年一月十五日二十時許，在上訴人位於高雄縣（市）仁武鄉○區○○○街六十六之三號租屋處（下稱上訴人之仁武租屋處），同時向上訴人購買新台幣（下同）七千元之海洛因及二千元之第二級毒品甲基安非他命等情，係以扣案如其附表二編號10所示之帳冊三本資為論罪之部分證據，理由內並說明「扣案之帳冊內容，記載眾多人名（綽號）及500、1000、3000 不等之金額數字，亦與一般販賣毒品者記帳模式相符」。
但前開帳冊既係記載「500、1000、3000 」等數字，即與林智偉前開向上訴人購買海洛因及甲基安非他命之金額分別為七千元及二千元者不符，原判決又未敘明前開帳冊何以得據為認定上訴人有此部分犯行之理由，並有未當。
㈣、原判決係認定林智偉於九十七年一月十五日二十時許前往上訴人之仁武租屋處，警方則於翌日凌晨零時五十分許在高雄縣（市）大寮鄉○區○○○路二八一號「好家園超商」前，查獲林智偉曾向上訴人購買毒品，乃於同年月三十一日持搜索票前往上訴人之仁武租屋處搜索等情，亦即似認警方於九十六年八月二十一日查獲共同正犯郭家豪（已另案判刑確定）後，上訴人已改為居住在前開仁武租屋處。
然原審於採取林智偉所稱：「我認識郭家豪，我曾在林沆瑋住處看過郭家豪，也曾看過郭家豪幫林沆瑋送過毒品給他人」等語，資為論斷陳嘉政所陳其在上訴人位於高雄縣（市）大寮鄉○區○○○路一四二號二樓之住處（下稱上訴人之大寮住處），向上訴人購買海洛因，而由上訴人將海洛因交予郭家豪轉交乙節為真實之佐證時，非但未查明林智偉究係於何時看過郭家豪幫上訴人送交毒品，且逕認林智偉前開所稱看過郭家豪之「林沆瑋住處」，係指上訴人之大寮住處。
其採證顯然違法。
㈤、證人郭家豪曾陳稱其因與陳嘉政係同學，始將上訴人給其施用之海洛因，交予陳嘉政。
倘郭家豪前開陳述無訛，則上訴人所購入海洛因之價格為何？郭家豪交付海洛因予陳嘉政時，如有收取對價，其價差、利潤多少？此攸關上訴人是否有營利之意圖及其販賣毒品犯行能否成立，原審未予查明，又未於理由內加以論述，洵有違誤。
㈥、證人陳嘉政已證稱其自九十六年六月間起至同年八月十四日二十三時許止，均係以住家所裝設之00-0000000號電話，撥打至門號0000000000號、0000000000號行動電話，與上訴人洽購海洛因；
嗣其於九十六年八月二十一日警詢時又陳稱當天原欲與上訴人交易海洛因，但因遭警查獲而未成功。
似謂其於九十六年八月二十一日仍以00-0000000號電話與上訴人持用之門號0000000000號或0000000000號行動電話聯絡。
但依卷附00-0000000號電話之通聯紀錄所示，該電話於九十六年八月二十一日並無與門號0000000000號、0000000000號行動電話通話之記載，則陳嘉政前開所述是否屬實，即非無疑，原判決逕採為論罪之基礎，顯然違背證據法則。
㈦、依卷附00-0000000號電話通聯紀錄所載，該電話自九十六年六月間起至同年八月十四日止，與門號0000000000號、0000000000號行動電話間共有十四次通話，於同年八月十六日與門號0000000000號行動電話又有一次通話。
則陳嘉政究係於何日或何次通話中向上訴人購買海洛因？其最後向上訴人購買海洛因之日期究係九十六年八月十四日抑同年月十六日？原審未予究明，尚嫌調查未盡。
㈧、林智偉於偵查中已證稱其係於九十七年一月十五日二十時許向上訴人購買重約四分之一錢之海洛因一包，分成三包後，在上訴人之仁武租屋處施用一點點，其餘則攜帶回家。
但四分之一錢約重○．九三七五公克，而依文獻記載，單次施用海洛因最低致死量為○．二公克，而林智偉購買毒品後，於九十七年一月十六日零時五十分許為警查獲時，所扣得之海洛因三包經送請鑑驗結果，驗後淨重僅○．四六四二公克，所減少之海洛因已逾○．二公克之致死量，足見林智偉前揭證詞顯然不實，原審未予詳究，遽採為判決依據，於法亦有違誤。
㈨、林智偉於警詢中雖證陳其於九十七年一月十五日晚上，因持用之行動電話未繳費，無法撥打，乃直接到上訴人之仁武租屋處購買毒品，但上訴人已提出林智偉持用之門號0000000000號行動電話於當日並無欠繳電話費之證據，林智偉前揭於警詢中之證述顯有瑕疵，而其前開於偵查中之陳述，又屬不實，即顯有不可信之情況，顯見林智偉於警詢及偵查中之陳述均無證據能力，原審僅以林智偉於審理中經傳喚、拘提未著，即遽採林智偉於警詢及偵查中之陳述作為論罪基礎，致剝奪上訴人對林智偉之詰問權，實有未當云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。
因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之判決，改判論處上訴人共同犯販賣第一級毒品二罪（均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各量處有期徒刑十五年二月）罪刑，及依想像競合犯規定，從一重改判論處上訴人犯販賣第一級毒品一罪（依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑十五年六月，另想像競合犯販賣第二級毒品罪）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。
所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。
對於毒品危害人民身心健康甚鉅，邇來政府為杜絕毒品氾濫，一再宣導、教育民眾須遠離毒品，媒體對此報導既深且廣，民眾對毒品之禁絕及管制應已熟悉，政府又嚴格查緝毒品，販賣毒品罪更屬重罪，設若無利可圖，衡情持有毒品者當不致輕易將所持有之毒品交付他人，海洛因及甲基安非他命復均物稀價昂，販賣各該毒品且係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，可任意分裝、增減分量，每次買賣價格並可隨交易雙方之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出購買對象之可能性風險評估等原因，而隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，但販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利而販賣之行為則一，茍無利益可圖，實無甘冒風險，將取得不易之毒品，以原價轉售而未賺取差價之理，本件上訴人就其與郭家豪共同販賣海洛因予陳嘉政二次之行為，如何之均有牟利之意圖；
證人林智偉於九十七年一月二十二日及同年月二十八日警詢中所為之陳述，距案發時較近，對案發經過之記憶應較清晰，且尚無充裕時間供其權衡所為陳述之利害關係，或捏詞掩飾、迴護上訴人，又係採一問一答詢問方式，詢問當時復未直接面對上訴人，較無遭受人情壓力或外界干擾之虞，所為陳述應具有可信之特別情況，且為證明上訴人此部分販賣毒品之犯罪事實存否所必要，林智偉於第一審、原審中並均經傳喚、拘提無著，且由台灣高雄地方法院檢察署發布通緝，現已所在不明，林智偉之前開警詢中陳述如何之依刑事訴訟法第一百五十九條之三（第三款）規定而有證據能力；
林智偉於偵查中係以證人身分作證陳述，並已依法具結，亦無「顯有不可信之情況」，所為陳述如何之依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定而有證據能力。
亦已詳加說明。
上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈤仍執前開陳詞，上訴意旨㈨謂：林智偉於警詢及偵查中之陳述應無證據能力，原審卻採為論罪基礎云云，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
且查：㈠、刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。
依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。
然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第0920035083號函參照）。
此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。
此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。
原判決採為證據之凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、濫用藥物尿液檢驗報告，乃司法警察官、司法警察依檢察官所概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，非屬審判外之傳聞證據，自有證據能力，且已經原審合法調查，得為論罪之依據。
又卷附小港分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、鳳山憲兵隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表、通話日期一覽表，分別係司法警察及第一審法院書記官職務上所製作之證明文書；
中華電信服務中心查詢電話客戶基本資料函覆單，則係從事電信業務之人於業務上所製作之紀錄文書。
此部分文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款規定，除顯有不可信之情況外，本即得為證據。
原判決未依上開規定說明前揭文書究係如何具有證據能力之理由，僅籠統引用刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，謂有證據能力，所適用法則雖有未當。
但原判決所載之前開凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等文書，依刑事訴訟法其他相關規定，本具有證據能力，此部分瑕疵，即顯然於判決無影響。
上訴意旨㈠所為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
㈡、依卷附如原判決附表二編號3 所示之帳冊影本內容，其上確有「陳嘉政」之記載（見偵字第二三八三四號影印卷第五十一頁、第五十二頁），原判決因一併採為上訴人有販賣海洛因予陳嘉政犯行之佐證，已說明其理由。
上訴意旨㈡所指，亦非依卷證資料執為指摘之第三審合法上訴理由。
㈢、證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得遽指違法。
原判決認定上訴人確有自九十六年六月間起至同年八月十四日二十三時許止之其中某二日，各在上訴人之大寮住處，由上訴人將海洛因一包交予郭家豪轉交陳嘉政，嗣陳嘉政再將價款一千元交予上訴人，而完成海洛因買賣二次，及於九十七年一月十五日二十時許，在上訴人之仁武租屋處同時販賣七千元海洛因及二千元甲基安非他命予林智偉一次之犯行，並非以林智偉之陳述（販賣毒品予陳嘉政部分）及扣案如其附表二編號10所示之帳冊（販賣毒品予林智偉部分）為唯一證據。
是其縱就林智偉之陳述或前開帳冊作為上訴人有各該部分犯行佐憑之論述，有如上訴意旨㈢、㈣所指之不當，然除去該項證據外，原審就上訴人販賣毒品予陳嘉政部分，於綜合證人陳嘉政、郭家豪、葉明隆、林進可之證述，卷附凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書及濫用藥物尿液檢驗報告、同意書、蒐證照片、小港分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、中華電信服務中心查詢電話客戶基本資料函覆單、通話日期一覽表、陳嘉政因施用第一級毒品犯行經送觀察勒戒後之檢察官不起訴處分書等資料，扣案之海洛因、行動電話、帳冊、空夾鏈袋等證物；
暨就上訴人販賣毒品予林智偉部分，綜合上訴人之供述，證人林智偉、蔡沛嘉之證詞，卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、不動產租賃契約書、林智偉因施用第一
、二級毒品犯行經送觀察勒戒後之檢察官不起訴處分書等資料，及扣案之海洛因、甲基安非他命、電子磅砰、殘渣袋、分裝勺、封箴機、空夾鏈袋等證物。
既仍應為同一犯罪事實之認定，顯於判決本旨不生任何影響，自不能即認原判決違背法令。
㈣、依卷附第一審法院於另以九十六年度訴字第三六六七號審理郭家豪違反毒品危害防制條例案件時所製作之00-0000000號電話與門號0000000000號、0000000000號行動電話通話日期一覽表所示，該表僅係記載前開電話自九十六年六月五日起至同年八月十八日止與相關電話之通聯情形（見該案卷影本第一八○頁至第一八五頁），是該表縱無前開電話間於同年八月二十一日之通話紀錄，尚難憑此即謂陳嘉政所陳其自九十六年六月間起至同年八月十四日二十三時許止，均係以住家00-0000000號電話撥打門號0000000000號、0000000000號行動電話，與上訴人聯絡洽購海洛因等語，係屬不實，原判決參酌卷內其他事證，認陳嘉政前開證述堪以採信，而採為論罪之部分基礎，尚無上訴意旨㈥所指採證違法之可言。
㈤、犯罪之時間茍非屬構成要件之要素時，原則上毋庸為證據之證明，即令事實審法院未於判決中為明確之認定，仍難遽指違法。
原判決依憑卷內相關證據資料，已足認定上訴人確有自九十六年六月間起至同年八月十四日止，販賣海洛因予陳嘉政二次之犯行，雖未具體認定記載該二次犯行之時間，但既非不可特定，又無礙對上訴人此部分犯罪事實認定之同一性，自不得執此遽指違法。
㈥、依卷內資料，林智偉於九十七年一月十六日零時五十分許攜帶其在同年月十五日二十時許向上訴人所購得之海洛因三包，在高雄縣（市）大寮鄉（區）「好家園超商」前為警查獲後，該三包海洛因經鳳山憲兵隊秤量結果，總毛重一．一公克，嗣經該憲兵隊將前開扣案之海洛因送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，檢出海洛因成分，淨重○．五○二二公克，取樣○．○三八公克鑑析，驗餘淨重○．四六四二公克，有鳳山憲兵隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書可證（見國防部南部地方軍事法院檢察署文卷影本第一宗第十五頁、第一○○頁）。
參酌林智偉於本件偵查中雖供陳其係向上訴人購買重四分之一錢即約○．九三七五公克之海洛因，但亦陳稱其於購得海洛因等毒品後，僅在上訴人之仁武租屋處施用一點點，旋即為警查獲（見偵字第四一三四號卷第五十頁）。
足見本件林智偉所稱購得四分之一錢之海洛因，僅係毛重，難以該海洛因於為警查獲後，經送請鑑驗結果，驗餘祇淨重○．四六四二公克，所減少重量已逾施用該毒品之最低致死劑量，即謂林智偉於偵查中之前開陳述為屬不實。
又依卷附筆錄所載，林智偉於警詢中係證稱：「我於九十七年一月十五日晚間約十點，因為電話未繳費，所以無法撥打，故直接到民人林沆瑋家中……購買（海洛因及甲基安非他命）」（見國防部南部地方軍事法院檢察署文卷影本第一宗第一一三頁），該警詢筆錄亦記載林智偉所使用之電話，除門號0000000000號行動電話外，尚有00-0000000號，則林智偉所指未繳費之電話究指何門號之電話，已欠明瞭，卷內復查無前開二支電話於九十七年一月十五日未欠繳電話費之資料，難認林智偉於警詢中之前開陳述，係屬虛偽。
原審採取林智偉之陳述資為判決依據，尚無上訴意旨㈧及㈨關於此部分所指之違誤。
至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十六 日
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