最高法院刑事-TPSM,100,台上,3927,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九二七號
上 訴 人 王美棋
選任辯護人 金 鑫律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月十二日第二審判決（一○○年度上訴字第六四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二二九六八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人王美棋上訴意旨略稱：依證人陳家政於警詢、偵查及第一審中之證述，並無法證明原判決所認定，上訴人有以持用之門號0000000000號行動電話撥打綽號「阿德」所持用之門號0000000000號行動電話後，得知陳家政欲購買第二級毒品甲基安非他命，即在電話中向綽號「阿德」表示其可向熟識之藥頭調貨，再與陳家政交易，並與綽號「阿德」基於共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，由綽號「阿德」於民國九十八年八月十八日十九時五十四分四十五秒，撥打上訴人持用之前開門號行動電話，告知上訴人確可與陳家政交易甲基安非他命，嗣綽號「阿德」又於同日二十時十二分一秒撥打上訴人持用之前開門號行動電話，告以陳家政已在土城交流道附近之某全家便利商店等候交易毒品等事實。

另依證人即新北市政府警察局中和第二分局員山派出所所長鍾國楨及陳家政之證詞，陳家政撥打上訴人持用前開門號行動電話之時間，係在上訴人為警逮捕之後，而陳家政於與門號0000000000號行動電話通聯時，其交談之對象為鍾國楨，並非上訴人，是該行動電話之通聯紀錄亦無法佐證上訴人於該電話通話中，曾與陳家政相約改在中和交流道附近交易甲基安非他命之事實。

又依卷附上訴人持用之前開門號行動電話通聯紀錄記載，雖可證明上訴人曾與門號0000000000號行動電話之持用人聯繫，然綽號「阿德」之姓名、年籍均不詳，卷內亦無門號0000000000號行動電話使用人之資料，該行動電話通聯紀錄尚無從證明上訴人與該門號行動電話持用人之對話內容究竟如何及其二人是否有共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡。

原判決僅憑陳家政、鍾國楨之證言及卷附前開行動電話之通聯紀錄，即遽認上訴人與綽號「阿德」有共同販賣第二級毒品予陳家政未遂之犯行，自難認為適法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。

因而撤銷第一審關於上訴人被訴販賣第二級毒品予陳家政未遂無罪部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品未遂（累犯，量處有期徒刑四年）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。

上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。

且查：原判決係以證人陳家政於偵查及第一審中證稱其於九十八年八月十八日因買不到甲基安非他命，乃透過綽號「阿德」向他人購買，且由綽號「阿德」與賣方以行動電話聯絡，其與賣方並不認識，綽號「阿德」原與賣方約好，要其到土城交流道附近等候交易，但其在該處等候約一個多小時，賣方卻未到場，綽號「阿德」始又打電話要其改到中和交流道附近等候，並給其賣方所持用行動電話之門號0000000000號，嗣其於前往中和交流道途中，有一個男子撥打前開門號行動電話，詢問其是否綽號「阿德」之朋友，其答稱是，該名男子就與其約在中和交流道旁之某全家便利商店見面，其於當日約二十一時許，亦曾撥打前開門號行動電話予賣方，告知其已到達該全家便利商店，賣方係一男子，其在該處約等候一、二十分鐘，即為警查獲，事後得知該撥打電話與其聯絡之男子即係警察，當時其係持用門號0000000000號行動電話，綽號「阿德」則持用門號0000000000號行動電話；

上訴人亦坦陳其於九十八年八月十八日為警查獲時，係使用門號0000000000號行動電話，門號0000000000號行動電話則為其欲購買甲基安非他命之藥頭即綽號「阿承」所持用；

證人鍾國楨於原審並證稱其於九十八年八月十八日二十時二十分許在新北市○○區○○路六二九號前查獲上訴人後，即將上訴人所持用之行動電話扣案，該支行動電話於查扣後鈴聲仍一直響，其因忙著處理事情，迨至將上訴人帶返派出所後，才開始接聽該支行動電話，其中有一通電話，談話對方表示人在土城交流道附近，其依憑辦案經驗，感覺該通電話係要購買毒品，乃與對方就近約在中和交流道附近見面，並依約前往查證，當其到達前開約定地點，陳家政即稱要購買甲基安非他命，其乃將陳家政逮捕依法偵辦；

卷附門號0000000000號行動電話於九十八年八月十八日之通聯紀錄記載，該門號行動電話當日自十四時四十八分二十七秒起即與門號0000000000號行動電話有通話情形，且門號0000000000號行動電話於同日十九時二十九分四十七秒、十九時四十四分四十四秒、十九時五十七分二十五秒，曾發話予門號0000000000號行動電話，分別通話二百八十四秒、二十六秒、七十二秒，而門號0000000000號行動電話於同日十九時五十四分四十五秒、二十時十二分一秒亦曾發話予門號0000000000號行動電話，分別通話六十五秒、七秒，另門號0000000000號行動電話於同日十九時五十一分三十三秒、二十時三分五十六秒，曾發話予門號0000000000號行動電話，分別通話二十三秒、七秒；

卷附門號0000000000號行動電話於九十八年八月十八日之通聯紀錄顯示，該門號行動電話於同日十八時五十三分五秒、十九時五十分四十五秒、十九時五十三分三十二秒、十九時五十六分三十一秒，曾發話予門號0000000000號行動電話，分別通話十一秒、三十五秒、二十秒、十一秒，於同日二十一時二十一分二十一秒，復發話予門號0000000000號行動電話，通話四十二秒。

並參酌卷內其他證據，說明據此可推論陳家政曾於九十八年八月十八日十八時五十三分五秒撥打行動電話予綽號「阿德」，表示欲購買甲基安非他命，適上訴人亦於同日十九時二十九分四十七秒、十九時四十四分四十四秒二次撥打行動電話找綽號「阿德」，因而得知此事，乃與綽號「阿德」達成合意，由上訴人先向藥頭購買甲基安非他命，再販售予陳家政，上訴人即於同日十九時五十一分三十三秒撥打行動電話予綽號「阿承」，聯絡購買毒品之事，其後，綽號「阿德」先於同日十九時五十四分四十五秒撥打行動電話予上訴人，告知確可與陳家政交易甲基安非他命，又於同日二十時十二分一秒撥打行動電話予上訴人，告以陳家政已在土城交流道附近等候毒品交易，嗣上訴人因於同日二十時二十分許為警查獲而無法赴約，致陳家政在土城交流道附近等不到上訴人，即向綽號「阿德」取得上訴人所持用行動電話之門號，於同日二十一時二十一分二十一秒撥打上訴人前開門號行動電話，由警員鍾國楨代為接聽後，佯裝係賣家，而與不知情之陳家政約定更改交易地點為中和交流道附近，並於同日二十一時四十分許在中和市○○路六三三號前查獲陳家政等情。

所為論斷，與經驗法則及論理法則尚無違背。

上訴意旨，徒執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十六 日
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