最高法院刑事-TPSM,100,台上,3951,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九五一號
上 訴 人 林榮鎮
選任辯護人 陳里己律師
楊啟志律師
陳勁宇律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年四月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二六四八五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為上訴人林榮鎮違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人所辯各語認非可採，予以論述。

查㈠、原判決依憑證人陳建聞於警詢之陳述，業已說明警方早於民國九十七年九月間即已知悉案外人曾奎豪販賣槍、彈予上訴人之事實，上訴人並不符合上開條例第十八條第四項減刑規定之理由，經核並無不合。

上訴人係於九十八年五月十九日自白並供出查扣槍、彈係向曾奎豪購買等語，原判決將之誤為同年六月十六日，容有微疵，究仍無礙於警方早在九十七年九月間即已知情之認定。

至於陳建聞於警詢之陳述本無具結問題，所證其目睹曾奎豪販賣槍、彈予上訴人之供詞，乃其親身經歷之見聞，原判決既已說明其得為證據之理由，自無採證違法、判決理由欠備或應調查之證據未予調查之違法可言。

㈡、卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十七年十月二十一日刑鑑字第0970140329號槍彈鑑定書，乃屬於檢察機關概括選任鑑定人之案件所出具之鑑定書面，其得為證據，要無疑義，而刑事警察局九十八年八月二十四日刑鑑字第0980107897號函，已載明「經試射，可擊發」，而認送驗子彈其中一顆具有殺傷力，顯然已依刑事訴訟法第二百零六條第一項記載其「鑑定之經過及其結果」，而無上訴意旨所指之無證據能力或鑑定報告不符合法定程式之違法情形。

㈢、司法院釋字第六六九號解釋，係針對槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項所列之空氣槍而為，不及於其他，且係以「倘人民僅出於休閒、娛樂等動機而改造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低」為前提，始有所謂罪責與處罰不相對應之可言，而換裝土造金屬槍管之改造手槍，依一般社會通念，並非休閒娛樂商品，其殺傷力亦非甚微，自無比附援引之餘地。

上訴人謂其持有改造手槍，情節宛若空氣槍，原審對此未予審酌，而有判決不適用上揭第六六九號解釋之違法云云，自屬徒憑己意而為之指摘，難認為適法。

又持有改造手槍之法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

依原判決之認定，上訴人係累犯，依法應加重其刑。

原判決具體審酌刑法第五十七條所列事由，從輕量處有期徒刑三年二月，核無裁量權濫用之情事，至其未適用刑法第五十九條酌減其刑並為緩刑之宣告，則純屬事實審刑罰職權之適法行使，上訴人就此部分之指摘，亦非合法。

上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十二 日
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