最高法院刑事-TPSM,100,台上,3954,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九五四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 劉志達
上列上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月十二日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第一００號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第四四九六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定被告劉志達有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官原起訴刑法第三百三十條第二項、第一項之起訴法條（起訴書原認被告所為係犯刑法第三百三十條第一項之罪，嗣經公訴檢察官更正為同條第二項、第一項之罪〈見第一審卷第二十頁〉），改判論處被告竊盜及恐嚇罪刑，固非無見。

惟查刑法第三百二十九條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；

復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。

故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人「難以抗拒之程度」，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，據此以觀，刑法第三百二十九條之規定並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人短暫輕微肢體衝突之情形，因此並未以強盜罪之重罰，適用於侵害人身法益之程度甚為懸殊之竊盜或搶奪犯行，尚無犯行輕微而論處重罰之情形，與罪刑相當原則即無不符，並未違背憲法第二十三條比例原則之意旨（司法院大法官會議釋字第六三０號解釋理由可資參照）。

原判決理由欄說明被告行竊遭被害人吳宗樞發現後，即立即逃逸，而於追捕過程中，吳宗樞幾度抓住被告，但均經被告本能地以手甩開，其間被告與吳宗樞雖有相互發生拉扯，被告並曾出手毆打吳宗樞數拳，惟亦係出於逃跑時之掙脫反應，且均遭吳宗樞所壓制，此外，復查無積極證據可認被告於斯時確有積極攻擊吳宗樞之行為，基於「罪疑利益歸於被告」原則，應認被告所為前揭舉動只是單純掙脫逮捕，而未達使被害人「不能抗拒」之地步。

再被告嗣後於逃跑過程中，自停車場二樓欄杆間隙掉落至一樓之路面，導致其右手骨折，而被告乃係慣用右手之人，於摔落一樓後，其右手已失去平日功能，無法正常使用，但仍遭吳宗樞一路由該處停車場一樓追打至東門國小工地之地下室，被告只有不斷向吳宗樞求饒，縱其間曾拾起鏝刀或刮刀向吳宗樞揮舞，然被告以其非慣用之左手持鏝刀或刮刀揮舞，該揮舞之力道自不可能等同以正常使用之右手揮舞之力道，且被告揮舞鏝刀或刮刀之目的只是央求吳宗樞不要再靠近並予毆打，否則要自殺等情，而依吳宗樞於第一審時證述：被告揮舞該刮刀，距伊不到一公尺等語觀之，雖被告揮舞刮刀距離與吳宗樞相近，但仍有一定之距離，綜合上述客觀情況，實難認被告前開揮舞鏝刀及刮刀之行為，已讓吳宗樞達到「至使不能抗拒」之程度，應屬無疑等由（見原判決第九頁第十六行至第十頁第十六行）。

然按上開釋字第六三０號解釋理由意旨，刑法第三百二十九條準強盜罪之強暴、脅迫，以使被害人達到「難以抗拒」之程度為已足。

原判決仍認必須使被害人達到「不能抗拒」之程度，始能構成該罪名，其法律適用難認允當。

又依原判決所引用吳宗樞於第一審及更㈠審之證詞，敍稱：在停車場二樓，被告下車，伊先抓住被告，被告甩開逃跑，離開五至十公尺，伊抓住被告胸前衣領，「被告用拳頭揮開，約揮開

七、八次」，但沒有以拳頭打伊，但在被告掉落一樓前，伊與被告有拳頭相向，伊有「遭被告打中肩膀，被告並由上往下出拳一

、二下」，惟為伊撥開；當時伊與被告有發生扭打，伊抓住被告之衣領，被告就把伊手撥開，然後發生拉扯，在扭打過程中，被告有毆打伊等語（見原判決第八頁倒數第二行至第九頁第四行、第九頁第十二至十四行）。

如果無訛，被告於遭吳宗樞抓住時，曾揮動拳頭，迫使吳宗樞離手達七、八次，且兩人並曾拳頭相向，被告甚曾出拳毆打吳宗樞，則被告上開行為，似非僅止於虛張聲勢或短暫輕微之肢體接觸，或原判決所認定僅係出於逃跑時之掙脫反應。

其上開行為，在客觀上能否謂未使吳宗樞達於「難以抗拒」之程度，即非無研求之餘地。

再者，被告揮舞鏝刀係為抗拒遭吳宗樞逮捕等情，業據被告於警詢時供明在卷（見偵字第四四九六號卷第八頁）；

且證人吳宗樞於偵查中亦證稱：伊講揮舞是客氣，根本就是攻擊，跟警詢講得一樣（即被告就拿水泥工在用的鏝刀及刮刀要刺吳宗樞等情〈見偵字第四四九六號卷第十頁反面〉），伊和被告在地下室時，被告有說放他一馬，還說外省人不要殺外省人，還說還要這樣逼嗎，伊問被告拿鏝刀要做什麼，他說要就大家來嘛，手上揮著鏝刀等語（見偵字第四四九六號卷第四十一頁），其於第一審時亦證稱：被告拿起刮刀對著伊左上右下、右上左下Ｘ型揮舞，之後拿尖端指著伊胸前，二人距離不到一公尺，伊覺得有威脅性，如果他手臂伸直加刮刀的長度，可以碰到伊身體等語（見第一審卷第六十九頁）。

倘若無訛，原判決就上開不利於被告之證據未予採納，並未說明理由，遽認被告揮舞鏝刀或刮刀之目的，只是央求吳宗樞不要再靠近並予毆打，否則要自殺，且揮舞刮刀距離與吳宗樞相近，但仍有一定之距離等節，亦有理由不備之違誤。

上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十六 日
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