最高法院刑事-TPSM,100,台上,3958,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九五八號
上 訴 人 陳○○真實名字、.
選任辯護人 王政琬律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年四月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第四一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十八年度偵字第三三五六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為上訴人陳○○（真實名字、年籍詳卷）係被害人Ａ女（代號0000-0000 ，民國八十六年四月生，真實姓名、年籍詳卷）之繼父，屬於家庭暴力防治法第三條第二款、第三款之家長家屬及直系姻親關係之家庭成員，⑴明知Ａ女係未滿十二歲之兒童，竟基於乘機猥褻之犯意，於九十七年九月間某日夜間某時許，在其位於花蓮縣ＯＯ鄉住處（住址詳卷），進入Ａ女房間內，趁Ａ女熟睡不知抗拒之際，以手伸入Ａ女所著褲子內，撫摸Ａ女下體，而為猥褻行為得逞；

⑵明知Ａ女係未滿十二歲之兒童，另基於乘機猥褻之犯意，於九十七年十一月某日夜間某時許，進入Ａ女上開房間內，趁Ａ女熟睡不知抗拒之際，以手伸入Ａ女所著褲子內，撫摸Ａ女下體，而為猥褻行為得逞；

⑶明知Ａ女係十二歲以上未滿十四歲之少女，另基於乘機猥褻之犯意，於九十八年五月二十日夜間某時許，復進入上開同一房間內，於Ａ女甫睡著不知抗拒之際，將手伸入Ａ女穿著之衣褲內，觸摸Ａ女下體等處，而為猥褻行為得逞之犯行。

因而維持第一審論上訴人成年人故意對兒童犯乘機猥褻二罪，各處有期徒刑十月；

成年人故意對少年犯乘機猥褻一罪，處有期徒刑十月；

應執行有期徒刑二年之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。

查：

㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

又證人之供述前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

原判決依憑：①證人Ａ女於警詢、檢察官偵訊、第一審及原審審理之證述，②證人即Ａ女之母親（代號0000-0000A，真實姓名、年籍詳卷）於警詢、檢察官偵訊及原審審理之證詞，③證人即Ａ女就讀國小之老師黃ＯＯ於檢察官偵訊之證言，④Ａ女及上訴人手繪現場圖、現場照片等證據資料調查之結果，綜合研判，認上訴人確有前述乘機猥褻Ａ女三次之犯行明確。

已詳敍其如何取捨Ａ女前後所為不盡一致之證詞。

並指駁：上訴人否認上開犯行，辯稱：伊因照護小孩，幫Ａ女蓋被子，並未觸摸Ａ女云云，係卸責之詞，不足採信。

且說明：Ａ女對於上訴人對其乘機猥褻之重要情節，始終堅指如一，所陳其中第三次之情節亦與其母之證述相符。

參酌Ａ女於案發時僅係國小六年級之兒童，心智均未成熟，其於第一次案發時，尚不知上訴人非其生父，而與上訴人平時相處融洽，在最需要家庭及父親關愛之際，卻突遭上訴人為逞一時獸慾而對其伸出魔爪之猥褻行為，因而內心恐懼受挫及矛盾不安，不欲一再陳述或回憶痛苦、不愉快之被害情節，以及時間經過等因素，致其就上訴人三次犯行之時間、對其乘機猥褻情狀之陳述稍有不一或疏漏，本合乎常情，尚難因此即認Ａ女全部之證述均不可採信等由綦詳。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無違反經驗法則及論理法則，亦無判決理由不備、矛盾之違法情形。

上訴意旨猶以Ａ女前後證述不一，不足採信之陳詞，否認犯罪，並置原判決已明白之論述於不顧，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

㈡、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

本件對上訴人所論處之三罪，均為法定本刑屬六月以上五年以下有期徒刑之罪，原判決已說明第一審均依兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定加重其刑，及如何依刑法第五十七條之規定審酌上訴人犯罪之一切情狀，於法定刑內各量處適當之刑，尚稱妥適，上訴人於第二審上訴指摘第一審量刑過重為無理由而駁回其上訴之理由綦詳，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。

上訴意旨對於此部分原判決究竟如何違背法令，未依據卷內資料為具體指摘，僅泛以原審未整體考量Ａ女之母親已原諒上訴人及上訴人擔負全家生計等事由而給予上訴人減刑，自有違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。

㈢、其他上訴意旨，均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，或就同一證據資料為相異之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
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