最高法院刑事-TPSM,100,台上,3970,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九七○號
上 訴 人 王昭月
選任辯護人 劉家榮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年五月十日第二審判決（九十九年度上訴字第一六二一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二七○八三號；
追加起訴：第一審法院九十九年七月二十日審判程序筆錄），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於其附表一編號1、2、3、6部分之科刑判決，改判論處上訴人王昭月如各該編號所示販賣第一級毒品累犯罪刑（共四罪，均處有期徒刑）；

又維持第一審論處上訴人如該附表一編號4、5所示共同販賣第一級毒品累犯罪刑（共二罪，均處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對如何認定：上訴人否認犯罪所執與證人吳雅玲、翁意雯合資購買海洛因之辯解，不足採取；

吳雅玲之證言，何者可採，何者不足採取；

上訴人於民國九十八年八月間兩次所販賣予翁意雯之毒品係海洛因（即原判決附表編號5、6部分）；

至於翁意雯三個月之後，於九十八年十一月十六日始在警詢時經採尿液送驗結果，呈現海洛因陰性反應，則不能為有利上訴人之認定；

皆已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

又證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

查原判決採取上訴人與吳雅玲於九十八年七月二十八日通話之通訊監察譯文，係用以佐證原判決附表一編號4 之犯行，並未用以佐證原判決附表一所示其他三次販賣海洛因予吳雅玲之犯行（見原判決第十三頁末行起），上訴人以原判決未說明上開通訊監察譯文與該附表編號1至3三次犯行有何關聯之理由，執以指摘，自屬無憑。

上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上爭辯，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使及對於判決無影響事項暨枝節問題，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十五 日
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