最高法院刑事-TPSM,100,台上,4014,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○一四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 張國成
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一００年四月六日第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第一六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一一四四七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略稱：被告張國成基於加重強制性交之犯意，於民國九十四年四月二十六日十九時許，邀約代號00000000號成年女子（姓名詳卷，下稱Ａ女）至台北市○○街「台南擔仔麵」餐廳吃飯喝酒，於同日晚間二十一時許，利用Ａ女飲酒後意識不清之際，駕駛自用小客車將Ａ女載至台北市○○○路四一九號薇閣汽車旅館房間內，違反Ａ女之意願，脫去Ａ女身上衣物，將其陰莖插入Ａ女陰道內予以強制性交得逞等情。

因認被告涉犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪嫌。

經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。

檢察官之上訴意旨略稱：（一）原判決以依據Ａ女之行動電話，於九十四年四月二十七日凌晨三時至台北馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）驗傷後，迄當日十九時四十分許，共計撥接行動電話三十五通，通話時間有數百甚至一千一百秒，又依Ａ女通話基地台顯示位置，係在板橋、新莊地區活動，而認Ａ女指訴其至馬偕醫院驗傷後即返家休息，迨翌日始清醒乙節為不實云云。

惟上開通聯紀錄僅能證明Ａ女之行動電話於該段時間，有通話使用之事實，不能直接證明當時使用該電話通話之人即是Ａ女，自應傳喚該段時間與Ａ女行動電話通話之另一方出庭作證，查明當時究竟與何人通話？原判決僅以通聯紀錄，遽認通話者為Ａ女，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

（二）Ａ女第二次撥電話給賴孟信時，說用餐已經快結束，且Ａ女既表示要再打電話給賴孟信相約見面，則何以離開餐廳後，即未再聯絡？又依通聯紀錄所示，Ａ女於二十一時二十七分十七秒通話結束後，旋於二十一時二十七分四十三秒撥打林盈秀之行動電話聯絡，則Ａ女與林盈秀之通話內容為何？Ａ女是否亦表示其用餐已結束將相約見面？攸關Ａ女離開餐廳後的意識狀態？何以突然改變與證人見面之決定？原審未再傳喚證人賴孟信及林盈秀查證明白，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

（三）Ａ女於當日二十一時許上廁所回座後，被告又點二道菜並開第二瓶白酒，而Ａ女繼續飲酒後，始發生意識不清情形，在此精神狀態下，對於事情發生經過，本就會有記憶模糊、前後錯置、片段記憶，甚至沒有印象的情況發生。

是Ａ女事後回想，就記憶所及為片段陳述，屬正常現象，其所陳「在計程車上」、「在新莊家裡」、「男朋友在身邊」之情，均是當日事發經過事實，僅是陳述時擷取片段說明經過而已，並無前後不一情事。

原判決以一個人在意識清醒狀態下應有的記憶能力作為判斷基礎，而認Ａ女之指訴前後不一而不足採，其對證據證明力之判斷，顯違經驗法則。

（四）Ａ女於當晚二十三時三分十三秒撥打電話與其男友郭○（姓名詳卷）表示已到達，通話結束後隔二十三秒，被告即撥打Ａ女之電話，僅二十三秒之時間，郭○豈可能從網咖走到Ａ女身邊，況郭○從未證稱接到Ａ女時，Ａ女有再接聽來電情事。

原判決認被告於當晚二十三時三分四十九秒撥打電話與Ａ女時，郭○在身旁卻未有何協助處理，而認郭○之證詞不可採云云，其認定與卷內證據顯然不符，有證據矛盾之違法等語。

惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定檢察官所提出之證據不足為被告有罪之證明，因而為被告無罪之諭知，已詳敘其調查證據結果及取捨證據之理由。

並綜合卷內證據資料，說明（一）被告邀約Ａ女聚餐，而於九十四年四月二十六日互相以行動電話聯絡，於同日晚間至台北市○○街台南擔仔麵餐廳吃飯喝酒。

用餐至同晚二十一時許，酒菜已用畢，Ａ女前去廁所後，曾以行動電話與郭○及友人賴孟信聯絡，告知聚餐將結束，待會會再打電話與他們聯絡見面地點等情，業據Ａ女及郭○、賴孟信證述明確。

被告與Ａ女離開○○街「台南擔仔麵」餐廳後，即駕駛自小客車載Ａ女至汽車旅館，而在旅館房間內與Ａ女性交等情，已據被告自承在卷；

郭○於原審審理時亦證述其將Ａ女接回家後，在Ａ女衣服口袋裡發現印有本件汽車旅館之打火機，且Ａ女身上有吻痕等語。

足認被告係於九十四年四月二十六日二十二時許，在汽車旅館房間內與Ａ女發生性交行為。

（二）Ａ女固在警詢、偵訊與原審陳稱：其係在○○街台南擔仔麵餐廳與被告餐聚飲酒後，遭被告下藥而陷入意識不清狀態，乃被被告載往汽車旅館予以強制性交，其有論及婚嫁之男友，不可能與被告合意性交云云。

並指稱其在台南擔仔麵餐廳，利用上廁所之際，撥打行動電話予友人林盈秀，嗣回座飲酒、剝蝦食用後，出現所謂意識不清之情形。

惟對照本件Ａ女之行動電話雙向通聯紀錄，Ａ女於九十四年四月二十六日二十一時二十七分四十三秒，以其行動電話撥打予林盈秀，當時Ａ女行動電話之通話起始及結束通話之訊號收發基地台位置分別為台北市○○區○○街二段八十一號、台北市大同區○○○路二九九號，通話時間三十九秒，已離開台北市○○區○○路一六０號（○○街觀光夜市）所在基地台訊號收發範圍。

故而，Ａ女指稱其係於台南擔仔麵餐廳撥打行動電話予林盈秀，其回座飲酒、剝蝦食用時，出現所謂意識不清狀況等情，是否屬實，已有可疑。

又觀Ａ女於警詢時指稱其於餐廳內飲用被告所倒之白酒後即意識不清，「醒來時發現自己在計程車上」；

於檢察官偵訊時改稱「之後我有意識時，已在新莊家裡」云云，說詞不一。

又依據Ａ女之行動電話雙向通聯紀錄，其在離開餐廳後，自九十四年四月二十六日二十一時二十六分三十三秒起至九十四年四月二十七日凌晨一時二十七分九秒止，前後共計撥接行動電話十四通，通話時間不乏有二十餘秒至七十七秒，其間Ａ女撥打電話之對象至少有賴孟信、林盈秀及其男友郭○等人。

以Ａ女與被告於九十四年四月二十六日二十二時許，至汽車旅館後，Ａ女曾於二十二時三十三分十秒、二十二時四十七分二十秒，接聽林盈秀之行動電話來電，通聯時間分別為二十八秒、五秒，再於二十二時五十四分三十四秒撥打行動電話予其男友郭○，通話二十一秒，而郭○隨即於二十二時五十六分四十七秒、二十三時一分十二秒、二十三時一分四十三秒及二十三時三分十三秒，撥打Ａ女行動電話，通話時間為六十八秒、一秒、二十三秒及十三秒。

被告則於同日二十三時三分四十九秒以行動電話撥打Ａ女之行動電話，雙方通話時間長達七十七秒；

倘若Ａ女在上開期間已意識不清，其如何一再接聽或撥打行動電話與上開人等通聯，且其中接聽被告電話之時間長達七十七秒？而Ａ女撥打行動電話通聯之對象，除男友郭○及林盈秀外，尚有賴孟信。

Ａ女所持用之行動電話，曾於九十四年四月二十六日二十二時三十三分十秒，藉由台北市○○街五十號之基地台接收林盈秀之行動電話來電，通話達二十八秒；

嗣於二十二時三十五分二十三秒，藉由台北市○○○路○段六十七號八樓基地台接收簡訊乙通；

其後又於二十二時四十七分二十秒，藉由台北市○○街五十號之基地台接收林盈秀行動電話來電，通話五秒。

以上述密集及通話對象有所不同，且有超過一分鐘以上之行動電話通聯情形，實難合理解釋為Ａ女係在意識不清之狀況下誤觸行動電話之撥接按鍵。

又林盈秀、賴孟信於第一審到庭作證，於審判長多次問及「依據Ａ女所述，妳在第二天有跟她說，妳有接到她的電話，但她語無倫次，妳聽不懂她在說什麼，是否有這事？」等同一問題時，林盈秀對於Ａ女與其通話當時有無「語無倫次」之情形，係證稱：此係Ａ女事後要求其證明Ａ女說話語無倫次；

賴孟信亦證稱：於九十四年四月二十六日二十時五十三分、二十一時二十六分接到Ａ女來電，Ａ女之言語、神智清楚，講話並無異樣各等語。

Ａ女是否真於當日二十一時許或二十一時三十分許，在○○街台南擔仔麵餐廳因飲酒或遭被告下藥而「意識不清」，致遭被告載往汽車旅館予以強制性交，仍有探究之餘地，不能逕採信Ａ女之指訴而入被告於罪。

（三）Ａ女於警詢時稱：「（問：妳於二十七日凌晨三時至馬偕醫院驗傷，員警曾多次與你聯絡，而妳為何延至二十八日八時五十分才至本所製作筆錄？）我於九十四年四月二十六日遭被告疑似下藥被性侵，而於四月二十七日三時至馬偕醫院驗傷，但因精神狀況不佳，故驗傷完後便返家休息，回到家中身體很不舒服，一直在昏睡，男友要我休息電話開靜音，故未接到警方來電，才延至二十八日製作筆錄」。

於第一審審理時證謂：「（檢察官問：警察如何處理？）有個女警帶我去驗傷，驗完傷她叫我先回家，因為當時我的精神狀況無法做筆錄，女警叫我睡醒後再過去找她。

（檢察官問：你何時清醒？）我一直到過了快一天才完全清醒，就是發生事情後的隔了二天我才完全清醒，前一天我還完全在睡」、「（辯護人問：在馬偕驗完傷之後，你有再到何處？）沒有，就回家了。

本來要去警局做筆錄，但女警看我的狀況沒有辦法寫，她就叫我先回家休息。

（辯護人問：驗完傷後你有無再打電話跟任何人聯絡？）沒有」等語。

然依據其行動電話通聯紀錄並對照附表所示，其於九十四年四月二十七日凌晨三時許至馬偕醫院驗傷後，迄至當日十九時四十分許，共計撥接行動電話三十五通，通話時間有數百秒，甚至有一千一百秒，且其中撥打對象尚包括一０五查號台（通話時間二十六秒）、遠傳電信公司語音留言系統（通話時間一百八十秒、三十一秒）。

甚且Ａ女之行動電話於九十四年四月二十七日上午五時三分四十五秒許，即撥打與林盈秀聯絡，於同日上午九時三十四分七秒許，並接聽來電，通話時間達一千一百秒。

又依Ａ女通話基地台顯示之位置，Ａ女於九十四年四月二十七日十六時二十三分左右至十九時二十二分左右，係在板橋、新莊地區活動。

亦即Ａ女至馬偕醫院驗傷後，並非如其自稱之因精神狀況不佳，乃在家昏睡而完全未與他人以行動電話聯絡，而係Ａ女於九十四年四月二十七日下午即已離家外出。

從而，Ａ女指稱其於九十四年四月二十七日凌晨三時至馬偕醫院驗傷後，因意識不清，返家昏睡一天，至翌日即九十四年四月二十八日始完全清醒乙節，與其行動電話雙向通聯紀錄所示情形不合。

（四）Ａ女於警詢時指稱：案發當晚係由男友郭○駕車載其返回住所，發現其疑似遭「性侵」後，在出門前往醫院驗傷、報案前曾盥洗身體云云。

卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗書針對醫院採證Ａ女疑似性侵害案件證物及警方送檢被告之唾液所作成之鑑驗結果及結論，認「Ａ女6A、6B 棉棒（分別採自脖子、胸部），經抽取DNA檢測，未檢出DNA-STR型別。」

、「Ａ女陰道棉棒、內褲精子細胞層DNA-STR型別為混合型，混有被害人與一男性DNA，該混合型之組合排除Ａ女型別之其餘外來型別與被告DNA-STR型別不同，可排除來自被告」。

Ａ女指稱其遭被告強制性交，並赴馬偕醫院驗傷，衡情應知保存相關犯罪跡證，然卻於驗傷採證之前，先行盥洗身體。

又根據上述DN A檢測結果，採自Ａ女脖子、胸部等處之檢體，完全未能檢出DNA -STR型別反應，反於Ａ女陰道內驗出並非屬被告而為另一男子之精子DNA型別，Ａ女之作法與舉止有違常情。

而郭○就案發當晚以行動電話與Ａ女聯絡之情形，前後證述並不一致。

而依Ａ女之行動電話雙向通聯紀錄並對照附表，於九十四年四月二十六日二十二時至二十二時五十四分三十三秒之間，郭○並未與Ａ女有任何通聯紀錄；

另自當日二十二時五十四分三十四秒起至二十三時三分二十六秒止，Ａ女與郭○互相撥打行動電話則共計五通，其中通話時間有二十一秒及六十八秒者，Ａ女於當日晚間二十二時五十四分三十四秒時，曾於汽車旅館附近基地台收發訊號收發範圍區域內撥打行動電話電話予郭○，是以郭○證稱：其於案發當晚與Ａ女之行動電話通聯時間云云，與實際情況有所出入，此部分自應以Ａ女之行動電話雙向通聯紀錄所示情形為準據。

而Ａ女於九十四年四月二十六日晚間二十二時五十四分三十四秒時，曾於汽車旅館附近基地台收發訊號收發範圍區域內撥打行動電話予郭○，已如前所述，郭○於第一審審理時亦證述Ａ女曾自行撥打行動電話予郭○，並告知已抵達「好樂的網咖樓下」，由此顯見Ａ女當時絕非處於無意識之狀態，否則其如何搭乘計程車並告知司機其目的地，又如何能撥打行動電話告知郭○其已抵達「好樂的網咖樓下」。

又郭○於第一審審理時證稱其係「將近晚間十一點鐘」接到Ａ女，依本件Ａ女之行動電話雙向通聯紀錄並所示，被告於案發當晚十一時三分四十九秒時，亦曾撥打行動電話予Ａ女，二人通話時間長達七十七秒。

據此，被告與Ａ女通話之際，郭○即在Ａ女身旁，若Ａ女當時真有意識不清之情況，身為Ａ女男友之郭○豈會在旁任由Ａ女接聽電話長達七十七秒而未協助處理或了解來話者為何人？是以郭○於偵訊及原審審理時雖證謂其：「發現Ａ女意識不清」，乃送Ａ女去轄區派出所報案云云，然當時Ａ女是否確有意識不清之情形，仍不能單以郭○基於片面認知之證詞而為認定。

郭○於第一審審理時復證以：「（檢察官問：你們到醫院驗完傷後，到何處去？）就回家，她要休息，因為當時她還是很不清醒」、「（檢察官問：你女朋友什麼時候意識、精神狀況才比較恢復正常？）睡醒之後，因為我和她都累了，回去就睡覺，直到隔天才比較清醒」。

惟如前所述，依Ａ女之行動電話雙向通聯紀錄所示，Ａ女於九十四年四月二十七日凌晨三時許至馬偕醫院驗傷後，迄至當日晚間十九時四十分許之期間，共計撥接行動電話三十五通等情，益徵郭○前述證詞，與實情有出入，不可遽信。

（五）證人即負責受理Ａ女報案之警員徐源鳳證稱Ａ女「好像吃了藥」或「她的情形跟我們受理女子被下藥性侵的情形很像」，核屬其個人判斷。

另據馬偕醫院函送第一審法院有關Ａ女九十四年四月二十七日之急診病歷資料顯示，Ａ女到院時之意識狀態為「清醒」，其昏迷指數為E4，M6，V5，而根據卷附「昏迷指數之醫學文獻」，醫學上所謂之昏迷指數係三項動作評估後的總和，分別為E、V、M。

E代表EYE（睜眼反應），V代表VERBＡL（語言反應），M代表MOTOR（動作反應）。

在睜眼反應方面分為4分，即E4：眼睛自發性的睜開著；

在言語反應方面分為5分，即V5：言語正常；

在動作方面分為6分，M6：可遵照指示動作。

原審為釐清上情，再度函詢馬偕醫院，該院函覆稱「Ａ女於九十四年四月二十七日凌晨三時五分許至本院驗傷，其到院意識狀態清楚，可配合驗傷相關程序」；

顯示Ａ女當時意識完全清醒，並無自稱因飲酒或遭下藥導致意識不清或不佳之情況。

細繹前引馬偕醫院之急診病歷中亦清楚記載「『據被害人指述』，今晚和男性朋友吃飯之後失去意識，醒來後發現脖子和胸部有瘀傷，懷疑被性侵害」等語，益證Ａ女至馬偕醫院就醫當時之意識狀態確實正常清醒，乃可與醫師溝通並為上開指述。

徐源鳳員警證稱其在馬偕醫院見Ａ女有所謂精神不佳之情形，核與馬偕醫院函復之情形不合，此或係因Ａ女深夜仍未休息而精神不濟，或因Ａ女刻意偽裝，始導致徐源鳳警員誤判。

再對照Ａ女之行動電話雙向通聯紀錄所示，自不能以證人徐源鳳可能出於錯誤判斷之個人認知，而推論Ａ女之指訴屬實，更不能以此論斷被告確有本件強制性交犯行。

而本件既查無足量Ａ女之血液檢體可供鑑定確認Ａ女是否確遭被告下藥，或因飲酒而導致Ａ女在意識不清之情況下遭被告強制性交，在無積極證據之情況下，自不能捨上述之客觀真實之證據於不論，逕採憑信性尚有疑問之Ａ女片面指訴及徐源鳳警員可能出於錯誤判斷之個人認知，以推定方式認被告有以下藥方式或利用Ａ女酒醉意識不清之際，違反Ａ女意願對Ａ女為強制性交。

（六）被告於原法院上訴審，接受法務部調查局測謊鑑定，測試問題包括被告是否有下藥及Ａ女有無自主能力等項，鑑定結果，認定被告稱其與Ａ女飲酒未下藥乙節，無情緒波動之反應，研判未說謊；

此有該局九十六年十一月二十七日調科參字第0900516030號測謊報告書在卷足稽。

而Ａ女何以與男友郭○有約，卻又與被告至汽車旅館發生性交行為，並造成身上有所謂吻痕，其間有多種可能性存在，苟無足以確認被告有本件強制性交犯行之積極證據，本不能將雙方合意性交之有利於被告之情形完全予以排除。

此外，亦不能因被告曾與Ａ女洽談和解或有上述和解協議等情事，即逕認被告已有犯罪之自白或係畏罪心虛而與Ａ女洽談並達成和解等旨。

從形式上觀察，原判決並無違背證據法則或其他足生影響判決結果之違背法令情形。

上訴意旨㈢係就事實審法院取捨證據與自由判斷證明力之職權行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。

刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

本件檢察官並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；

原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而諭知被告無罪之判決，於法洵無違誤。

又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之，若僅係枝節性問題，自欠缺調查之必要性。

原判決已詳述其證據取捨論斷之理由，並已說明：Ａ女何以與男友郭○有約，卻又與被告至本件汽車旅館發生性交行為，並造成身上有所謂吻痕，其間有多種可能性存在，苟無足以確認被告有本件強制性交犯行之積極證據，即不能為不利於被告之認定等旨，已如前述（原判決正本第十八頁第六至十行）。

同理，Ａ女何以與賴孟信相約見面，但事後竟未再聯絡，亦有多種可能性存在，然此係存在於Ａ女方面之原因，並無從以傳訊賴孟信或林盈秀調查而為釐清。

又Ａ女之行動電話通聯紀錄顯示Ａ女於九十四年四月二十七日凌晨三時許至馬偕醫院驗傷後，迄當日十九時四十分，共撥接三十五通之行動電話部分，公訴人於事實審並未質疑其非出於Ａ女所撥接，亦未聲請傳喚通話之對方到庭調查。

原審對以上未為無益之調查，核無應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。

上訴意旨㈠、㈡執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。

又被告於案發當晚十一時三分四十九秒，曾撥打行動電話予Ａ女，二人通話時間達七十七秒。

據此，被告與Ａ女通話之際，郭○縱尚未與Ａ女見面，亦不影響原判決之認定，即不能據此即謂被告有公訴意旨所指之強制性交犯行。

上訴意旨㈣係執不影響判決本旨之枝節事項而為指摘，亦難謂已符合首揭法定之第三審上訴理由。

綜上，應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十六 日
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