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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○一九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃旭弘
選任辯護人 簡坤山律師
上列上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月十日第二審更審判決（一○○年度矚上重更㈤字第一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十五年度偵字第二一五
四、二五九六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人即被告黃旭弘曾有搶奪、竊盜、恐嚇取財、侵占等前科（於本案不構成累犯），因其位於宜蘭縣員山鄉○○路五十一號住處所豢養繁殖之山豬，屢次遭竊，而提高警覺。
適被害人林寶童、高金生得知上開長嶺路附近常有野豬出沒，乃於民國九十五年五月十二日七時三十分許，由林寶童駕駛其子林文彬所有之自用小貨車，搭載高金生前往上址之國有林地獵捕山豬。
被告聞狗吠聲，外出察看，於同日九時至十時十八分許，在住處後方之產業道路上發現被害人二人，懷疑係前來盜獵山豬者，乃趨前質問而發生口角，繼而互毆，被告於盛怒之下，竟基於殺人之概括犯意，明知將人推落陡峭之山谷，有致命之危險，亦明知重擊頭部，可奪人性命，猶不顧一切，先將已遭其毆傷之林寶童推落山谷；
繼而持其所有之木劍，朝已受傷倒地之高金生頭部重擊數下，再將之踢落山谷，致高金生受有頭部左頂部裂傷約二點五乘零點五公分、頭皮下出血（含前額部、右顳部、後枕部、右後頂部）、右顳骨有帽狀腱膜下出血、腦部有蜘蛛網膜下腔出血等傷害。
嗣見林寶童自山谷爬上時，復以石塊重擊其頭、臉部位等要害，造成林寶童左額顳部裂傷約四點三乘一公分、右額顳部裂傷約五點八乘一公分、右枕部裂傷約四點三乘一點二公分、右耳後裂傷約四點三乘一公分、左眶部、左顴骨及左臉頰呈凹陷性骨折、鼻樑骨成凹陷性骨折、顏面瘀傷約十四乘十二公分、右耳輪裂傷約一點二乘零點三公分、左臉頰裂傷約四點八乘零點九公分、左上嘴唇部裂傷約二點八乘零點九公分、右下嘴唇部裂傷約零點八乘零點一公分、左上牙齦斷裂、右上門牙脫落等傷害。
旋將被害人二人之座車，駛往他處山谷予以丟棄（毀損部分業經第一審判刑確定）。
林寶童、高金生終因傷重，延至翌日（九十五年五月十三日）上午六時至十時間某時死亡。
被告知悉被害人死亡後，復將該二屍體肢解、遺棄（損壞遺棄屍體罪，亦經第一審判處罪刑確定），經警查獲，並扣得被告所有供殺人所用之木劍乙支等情。
係依憑被告坦承：因與被害人二人就是否盜獵其山豬而口角，繼而互毆，除將受傷之林寶童推下山谷，又持木劍重擊高金生頭部數下，再將之踢落山谷，嗣見林寶童由山谷爬上時，復拾石塊丟向林寶童，致被害人二人傷重死亡等情不諱；
核與林寶童之子林文益、林文慶、林文彬，及高金生之弟高金發於偵、審中指訴之情節大致相符；
復有台灣大學昆蟲學系副教授蕭旭峰所製作之蛆蟲採集紀錄報告及蕭旭峰之證詞，認被害人二人死亡之時間應為九十五年五月十三日六時至十時之間。
另參酌法務部法醫研究所法醫師尹莘玲結證：高金生解剖後發現頭部有大面積出血，是典型的鈍器傷，有可能為木劍所傷等語。
此外，又有被告與曾文晉、石容珍、陳美惠等人之通聯紀錄、刑案現場圖、被害人物品及現場照片、勘驗筆錄、宜蘭縣警察局宜蘭分局命案現場之勘查報告、相驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、相驗照片、解剖照片、法務部法醫研究所鑑定書附卷可憑，足見被告之自白與事實相符，事證明確，為其所憑之證據及及認定之理由。
而以被告辯稱：其豢養之山豬迭遭盜獵，適被害人二人於案發當日上午七時許侵入其豬舍盜取山豬一隻，雙方因口角而互毆，被告手無寸鐵，遭被害人二人分持砍草刀及尖刀攻擊，造成頸部受傷及耳膜破裂，其生命遭受危害時刻，始將被害人二人推下山谷，核屬正當防衛或緊急避難之自保行為。
被告於與被害人二人互毆後，已取得被害人所攜帶之獵槍與尖刀，如有意殺人，可輕易以獵槍或尖刀狙殺被害人二人，但被告未以之為兇器，所為至多僅成立傷害致人於死罪。
至其朝林寶童丟擲石塊及將被害人二人之背包、獵槍、尖刀等物品丟棄，意在自保及防止被害人報復云云。
但查㈠、證人林文彬、江伍郎、石容珍固證稱：被告之山豬常逃出豬舍而毀損他人之農作物。
證人即警員周宏澤亦證稱：被告曾報案謂山豬常遭人獵捕，曾至現場查看，見被告之豬舍鐵絲網有遭剪破，鐵絲網旁留有豬屍；
江伍郎、何阿高並均證稱：林寶童、高金生之前曾至被告住家附近之林地獵捕山豬；
鍾銘昌復證稱：曾在江伍郎門前目睹他人開車帶狗前來獵捕山豬各等語，固可證明被告之山豬曾逃出豬舍，並有外人進入村內獵捕山豬等情。
但證人即警員黃文熙證稱：被告報稱有人帶狗來獵捕山豬，經其帶員埋伏，並無所獲等語。
而證人林文益證稱：其與被害人二人曾前往長嶺路國有林地內抓捕山豬，但未曾侵入他人豬舍盜獵山豬等語。
被害人二人縱曾於案發前至被告住處附近之國有林地獵捕山豬多次，但不足以證明其等二人曾於案發日侵入被告之豬舍盜獵山豬。
至於石容珍、郭文彬、林梅枝等人或稱：案發當日見被告背負遭殺死之山豬下山；
或稱：被告曾於案發日贈與遭人殺死之山豬等語。
但經法院將林梅枝受贈之部分山豬肉、豬毛與在被告豬舍所採之血樣送驗結果，認豬肉、豬毛與血樣品非來自同一個體；
又經細胞核染色體基因型檢測結果，雖無法推翻兩者之間具有血緣之可能。
仍不能證明該受贈之山豬，為被害人二人潛入被告豬舍所獵殺。
被告尤供明：雙方爭吵、打鬥之地點係在豬舍外。
是被告所辯：被害人二人侵入其豬舍盜捕山豬為命案之原因，尚非有據。
㈡、被告自承：其先動手推向林寶童，而引起雙方之鬥毆等語。
此與被告之身體遭受現時不法侵害，所為之正當防衛行為有別。
又被告打傷被害人二人倒地後，先後予以重擊，並將彼等二人推落山谷，類此情況，被告之生命、身體均未遭受緊急危難，更無從主張緊急避難而卸免刑責。
㈢、按被告與被害人二人之打鬥現場山谷陡峭，業據第一審法院勘驗屬實，被告將被害人二人推落陡峭之山谷於先，又以木劍重擊高金生頭部造成大面積出血，復以石塊重擊林寶童，造成左、右額顳部等處裂傷，左臉頰、鼻樑骨骨折、牙齦斷裂門牙脫落等傷。
其下手時用力甚猛，難謂無殺人之犯意。
另依台灣大學醫學院附設醫院回函稱：高金生的頭部外傷不如林寶童般嚴重，若及時送醫，或有救治之可能性等語。
但被告卻於案發後將被害人二人攜帶之物品、座車丟棄或推落山谷等情，更於警員黃文熙於案發翌日向被告查詢被害人二人下落時，亦未據實告知，致使被害人二人喪失受援之生機，益見其殺意至堅，所辯其行為僅該當於傷害致人於死，無成立殺人罪云云，尚非可採。
又殺人之方式不一，未必以獵槍、尖刀予以狙殺，被告基於殺人之犯意，並實行殺人之行為，致被害人二人死亡，不因被告未以被害人二人所攜帶之獵槍、尖刀予以狙殺，反證被告無殺人之故意，自無再事搜索被告事後所丟棄尖刀之必要。
所辯上情，為無足採信，於理由中逐一加以指駁。
並以林寶童、高金生均年逾六旬，身體不如被告強壯，被告於長年蓄積山豬遭竊之不滿心緒下，持木劍、石頭重擊其等頭部等處足以殺害二人。
而以證人石容珍、陳美靜證稱：曾文晉於當天十點半許，受被告之託，至路口堵獵豬之人等語，但當時已在被告殺人之後，且查無曾文晉有參與犯意聯絡與行為分擔之事證，無從論以共同正犯等情。
又以被告豬舍所遺留之血跡，經測試結果，確屬動物之血液，但被告與其妻石容珍均供稱：被告會在豬舍內殺豬，是被告之豬舍留有血跡，自不足為奇。
另以測謊結果，認被告係於警方搜山後始知被害人二人已死亡，研判並未說謊，但無礙其殺人罪名之成立。
及依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項說明被告以外之人於審判外之陳述，如何具有證據能力之憑據等情甚詳。
被告將受其毆傷之林寶童推下山谷，繼以木劍重擊高金生頭部，再將之踢落山谷，嗣又持石塊朝爬上山谷之林寶童頭部及顏面重擊數下，致被害人二人死亡，其有殺人之犯意至明，已如前述，核其所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。
上開殺人行為，先後有別，各次犯行又截然可分，被告於緊接之時間，實行構成要件相同之殺人行為，顯係基於概括犯意反覆為之，經比較新舊法律結果，以修正前刑法第五十六條規定，較之修正後廢除連續犯而依數罪併罰之規定為有利於行為人，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪並加重其刑（其中關於死刑、無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，不得加重）。
因而撤銷第一審關於殺人部分之科刑判決，改判仍依刑法第二百七十一條第一項、第三十七條第一項，修正前刑法第五十六條之規定，論被告以連續殺人罪，並審酌其素行不良，且僅因懷疑山豬遭被害人二人盜獵，以極殘暴手法狙殺被害人二人，復斷絕其等求生、受援之機會，終致被害人二人曝屍於荒野，手段兇殘，惡性非輕，原無予以寬恕之餘地，惟念其山豬屢遭盜獵，積怨已久，因一時氣憤，錯怪別人，事出有因，尚非蓄意殺人，並審酌被告智識程度不高，犯後深表悔意（見歷審審理筆錄）尚非無可教化，暨嗣後已與被害人等家屬達成和解，同意各賠償新台幣（下同）二百萬元之損害，且已支付高金生之家屬五十五萬元，高金生之家屬亦表示願原諒被告等情狀，而以林寶童之家屬雖拒絕收受同額之現金，但因被告在押，財產已遭查封，而有資金調度之困難，尚非不願履行賠償之承諾，衡情尚無處以極刑之必要，爰酌處無期徒刑，宣告褫奪公權終身。
另依刑法第三十八條第一項第二款之規定，諭知被告所有供犯罪所用之木劍一把沒收，經核於法尚無違誤。
檢察官上訴意旨略稱：㈠、現場圖顯示被告養豬場鐵絲網圍籬內留有被害人之背袋及獵槍，是否為被害人等侵入被告之養豬場盜捕山豬所遺留，事實仍有未明。
且依勘驗筆錄所載：上開背袋已為鑑識人員所查扣，但在場鑑識人員則陳稱未發現背袋，是該背袋有無扣案乙節，事實亦未清楚，原審未加調查審認，已有未當。
又番刀一把業已扣案，原判決理由又稱並無查扣林寶童攜帶之尖刀，其理由說明顯與卷證資料不符。
㈡、原判決認定被害人二人遭被告殺害前，已遭被告毆傷而趴倒在地，但依法務部法醫研究所鑑定書所載林寶童所受傷害全集中在頭部，其胸腹部及背腰臀部除肢解傷外，並無其他外傷痕跡，高金生僅左小腿內側疑有一處瘀傷；
反觀正值壯年之被告，卻於雙方互毆中於右頸部、右上臂、左右前臂等有表淺型傷害，有違事理，是原判決所認被告為加害人等情，顯與事理不符。
㈢、警方於案發後曾於現場扣得六只菸蒂送驗結果，驗出其中二只菸蒂之男性DNA-STR，有別於被告及被害人二人，顯示案發現場另有二名不詳姓名男子出現，是本件是否另有他正犯存在，尚非無疑。
又被害人之木劍、眼鏡，與所戴之工作安全帽二頂，各於不同地點發現，則本件打鬥處所應不祇一處；
且法醫尹莘玲證稱：由被害人二人屍體外觀，無法看出曾遭拖行磨擦之痕跡，原審認定被告將被害人二人屍體拖行至其住處後方山溝處予以分屍，亦與事實不符等語。
被告上訴意旨略稱：㈠、依卷附之照片及證人即警員周宏澤、黃文熙所證：被告之豬舍鐵絲網曾遭剪破，鐵絲網邊留有豬屍等情。
江伍郎亦稱：林寶童曾前往被告住家附近之林地獵捕山豬。
林文益亦不否認曾與被害人二人前往長嶺路國有林地內抓捕山豬等語。
並參酌何阿高、石容珍、郭文彬證稱：其等曾目睹被告自山上背負受傷死亡之山豬下山等語。
是被告所稱被害人二人侵入其豬舍盜捕山豬，為命案之原因，尚非無據。
又被害人二人為入侵豬舍盜捕山豬之現行犯，被告加以逮捕，於對抗過程，導致被害人二人死亡，被告為防衛自己之生命、財產權益，所為之反擊行為，該當於正當防衛或緊急避難之規定，原審未依上開之規定予以減刑或免除其刑，自有判決不適用法則之違誤。
況被告教育程度不高，智識程度低，且因於山豬屢遭盜捕有以致之，事後亦坦承犯行，原審量處無期徒刑，並不符合罪刑相當原則。
㈡、被告與被害人二人鬥毆後，已取得被害人所攜帶三把刀械，但未持以行兇，足證被告無殺人之犯意。
上開刀械既足以認定被告有無殺人犯意之依據，事實審法院未就被告事後所丟棄一把刀械搜索扣案，自可影響犯意之認定。
又被告於案發後所丟棄者為被害人所攜帶之槍、彈，非其他隨身物品，上開丟棄槍、彈之行為，不足以斷絕被害人二人之生路。
被告於聞狗吠聲而外出察看時，並未攜帶任何防身之器械，事後發生鬥毆，非預謀殺人。
且被害人二人於案發後約二十小時始告死亡，益證被告就被害人二人之死亡並無預見，尚乏殺人之故意。
㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項明定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」
此項擬制之同意，除以當事人、代理人或辯護人於言詞辯論終結前，未聲明異議外，尤須「知有」同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形；
且法院於衡酌該傳聞證據作成時之情況，認為適當者，得採為證據。
原判決於相關之證據而擬制同意有證據能力之部分，未就上開要件細加說明，遽為上訴人犯罪之部分論據，難謂為適法。
㈣、被告與被害人二人係在豬舍外徒手鬥毆，不可能分身至豬舍內以木劍打殺被害人二人，原判決認定被告持木劍毆打被害人二人死亡，其認定事實顯與卷證資料不符云云。
查原判決依據上列各證據，證明被告有殺人之犯行，已無不合。
又採證認事，屬事實審法院之職權，其就證據之取捨、判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述得心證之理由，即不能任意指為違法。
原判決就被告與被害人二人互毆，將被害人二人打倒在地後，分以木劍、石塊重擊被害人二人之頭部等要害成傷，復分將被害人二人踢落山谷，又將被害人二人攜帶之物品、座車丟棄或推落山谷等以斷絕其生路等情，證明被告殺意堅定，而論以殺人罪刑。
又以被告聞狗吠聲，外出察看，於其住處後方之產業道路上發現被害人二人，因疑為盜獵山豬互生口角、打鬥之現場，距被告住處後方圍籬之簡易門上下垂直距離約四十八公尺等情，有勘驗筆錄可參（見第一審卷二第六一頁）。
現場圖亦顯示被害人二人之衣物、眼鏡、手皮及毛髮距被告之豬舍，應在數十公尺之遠（見九十五年度偵字第二一五四號卷第六八頁、原審更㈤卷第一一五頁反面），均無以證明被害人二人侵入被告之豬舍獵捕山豬，其證據之取捨、判斷，尚無違背經驗法則與論理法則。
又本件相關之證人除於警詢及偵查中為陳述外，另於第一審審判期日證述明確，並予被告以詰問之機會，該等證人於審判中之供述既具證據能力，即無待討論上開證人於審判外陳述有無證據適格之必要。
至於檢察官上訴意旨所指警方復於被告豬舍內發現被害人二人之背袋與獵槍，係因被告於殺人後取去予以丟棄之故，不足為被害人二人侵入豬舍內獵捕山豬之事證，已據原判決敘述明確。
其餘所指各情，或涉其本身之舉證責任，或就原判決已說明之事項，或僅與犯罪之成立無關之枝節事項為指摘。
是檢察官與被告之上訴均無理由，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
ｍ
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百七十一條第一項
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
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