最高法院刑事-TPSM,100,台上,4040,20110727

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○四○號
上 訴 人 林成源
選任辯護人 孟昭安律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年六月十五日第二審判決（一○○年度侵上訴字第六二一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二八０二０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人林成源上訴意旨略稱：（一）、被害人Ａ女（代號000000000，民國八十一年十一月十三日生，姓名年籍詳卷附對照表）於警詢中指稱：上訴人載伊至高雄橋頭廢棄糖廠（下稱橋頭糖廠）後，即以其所有白色蘋果牌手機拍攝伊只穿內衣、褲之照片，接著叫伊把全部衣服都脫掉，然後拍攝伊露三點之照片。

依其供述，足見上訴人在橋頭糖廠拍攝Ａ女裸照時，並無脅迫之情事，嗣Ａ女於偵、審中改稱上訴人以所拍攝著內衣、褲照片威脅伊拍攝裸照。

參之Ａ女於偵查中稱：我們見面時上訴人說尺度不一樣，價格也不一樣，顯見上訴人與Ａ女見面前並無約定價錢，係Ａ女到場後才開始談論價錢，而Ａ女所述尺度不一樣，價格也不一樣，與上訴人於原審所供：拍攝內衣、褲照片，講好價格為新台幣（下同）二千元，裸照加一千元，Ａ女亦同意，完全吻合，且Ａ女於警詢時坦承第一次上訴人給伊之二千元，是協議外拍之酬庸，顯見上訴人所言非虛。

加以Ａ女於原審亦供稱：上訴人把錢放在伊皮包裡面，伊當時只想趕快走。

因此Ａ女當時係因遭上訴人強制性交而緊張，離開時根本沒有去注意上訴人拿多少錢給伊，且急於離開現場，亦無暇再與上訴人計較酬勞差額。

原判決竟以若Ａ女同意加價一千元而拍攝裸照及性交照片，當無可能事後未向上訴人索取該加價之一千元，而任由上訴人離去等語，顯與卷證資料不符，原判決認上訴人所辯不足採，自有違背證據法則之違法。

（二）、Ａ女於原審審判長問：在橋頭糖廠拍攝之裸照是否經過妳同意？Ａ女沉默沒有回答；

經再問：那次拍攝各種姿勢和是否穿衣服，都有經過妳同意嗎，方才答稱：沒有。

惟如未經同意，大可直說，何至沉默不語。

因此Ａ女所指拍攝裸照未經其同意云云，顯係說謊，不可採信。

原審採信其證詞，認上訴人脅迫其拍裸照，即難認為適法。

（三）、原判決事實欄認定上訴人於九十九年七月十日下午二時許，將Ａ女帶到「御宿汽車旅館」房間，對其續拍性交照片等情，惟依卷附照片，上訴人以手指或性器進入Ａ女性器之性交照片，其拍攝時間為同日上午十一時五十二分至五十七分，而非下午，故原判決有調查未盡，致認定事實與卷內證據不相適合之違法。

至上訴人拍攝Ａ女裸照及性交照片時，Ａ女曾以浴巾遮住臉，然此僅可證明Ａ女怕被人認出而已，尚無從認定Ａ女係在遭上訴人脅迫下拍攝，原判決據此認定上訴人犯罪，有違論理法則之違法。

（四）、Ａ女在網路刊登網拍訊息，上訴人見後才約Ａ女見面，雙方先在橋頭糖廠拍攝Ａ女之猥褻照片後，再到「御宿汽車旅館」繼續拍攝裸照及性交照片，顯然係得Ａ女之同意而為，並未違反Ａ女之意願，且事後上訴人已付Ａ女二千元，經其收受，足證上訴人並未脅迫，縱其中部分於拍攝時未予告知，充其量僅涉犯兒童及少年性交易防治條例第二十七條第一項之罪，原判決認係犯同條第四項之罪，顯有適用法則不當之違法等語。

本件經原審審理結果，認為上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人以脅迫之方法拍攝未滿十八歲之人為性交行為之物品一罪及成年人故意對於少年犯強制性交二罪之罪刑（三罪均累犯，其中強制性交二罪，均依兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定加重其刑，分別量處有期徒刑五年十月、四年八月、四年十月；

定應執行刑十二年暨相關沒收之宣告）。

係依憑：上訴人對於原判決事實（一）所載時地，先拍攝Ａ女僅穿著內衣、褲之猥褻照片後，進而拍攝Ａ女全裸及以手指侵入Ａ女下體性器之性交照片等情，於警詢、偵查、第一審及原審審理中坦承不諱，並經證人Ａ女於警詢、偵審中證述綦詳。

又有上訴人以手機拍攝Ａ女照片之燒錄光碟一張、擷取列印照片八張以及上訴人傳送予Ａ女之簡訊翻拍照片六張在卷可稽（偵查卷第一八至二一、八二頁），復有上訴人所有供犯案所用之白色iphone手機一支扣案可憑。

而上訴人與Ａ女原係約定以二千元之代價拍攝Ａ女穿著內衣、褲之照片，然上訴人以其手機拍得Ａ女穿著內衣、褲之照片多張後，即以該拍得之照片脅迫Ａ女拍攝裸照，否則要將先前拍攝之照片交給Ａ女父母，致Ａ女心生畏懼，不得已而順從其拍攝，上訴人乃進而拍攝Ａ女之裸照並趁機以其手指插入Ａ女下體性器內拍攝性交之局部特寫鏡頭等情，業據Ａ女於警詢、偵查及原審指證歷歷（見偵查卷第一三、四七至四八頁、原審卷第七四至七七頁）。

衡情，倘若Ａ女係同意加價一千元而拍攝裸照及性交照片，當無可能事後未向上訴人索取該加價之一千元即任由上訴人離去。

再者，上訴人所拍攝Ａ女之裸照及性交照片，Ａ女均以浴巾遮住其臉，可見Ａ女並非樂意接受上訴人拍攝。

Ａ女因受上訴人脅迫，害怕所拍不雅照片被曝光而任由上訴人擺佈致未對外求援，亦無悖於情理，不能因Ａ女於案發時未趁機對外求援而據為有利於上訴人之認定。

綜合上情，Ａ女確遭上訴人脅迫拍攝裸照及性交照片等情，應可認定。

上訴人所辯未脅迫Ａ女拍裸照及性交照片云云，應係避重就輕之詞，無可採信。

原審已詳敘其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。

另查：（一）、證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

關於上訴人脅迫Ａ女拍攝裸照及性交照片等事實，迭據Ａ女於警詢及偵審中證述明確，上訴人於檢察官偵查中亦坦承有於「御宿汽車旅館」內脅迫Ａ女不諱（見偵查卷第五六頁，嗣改口稱沒有恐嚇心態），又有前揭拍攝Ａ女裸照及性交照片之燒錄光碟一張及擷取列印照片八張附卷可稽。

Ａ女因刊登網拍，初次與上訴人見面，應允到橋頭糖廠拍攝僅著內衣、褲照片，而賺取二千元之酬勞，如非懾於上訴人之脅迫，焉有甘願裸露三點及由上訴人以手指插入其性器內為性交之照片，而以浴巾遮住其臉，任由上訴人擺佈拍攝，事後急於脫身，連加價之一千元亦未索取即匆匆離去之理，至於Ａ女於原審審判長問其是否同意上訴人拍攝裸照，先則沈默不語（因其父母在場），嗣再問時，答：沒有（此時其父母已暫離指認室）。

稽該證詞，並對照其歷次於警詢及偵審中之證詞，並無任何矛盾或瑕疵之處，自堪憑採。

原判決已於理由內論斷綦詳，並無如上訴人所云違反證據法則或論理法則之處。

（二）、上訴人於「御宿汽車旅館」房間拍攝Ａ女裸照及性交照片之時間，依據檢察官上訴原審之上訴書附表編號三至五所載時間自當天上午十一時四十九分至同日下午二時三十六分，與原判決所認定上訴人脅迫Ａ女拍攝裸照及性交照片時間自當日上午十時起至同日下午五時許止（約二時許進入御宿汽車旅館，停留約三小時後離開），雖有些微出入，惟就事實之同一性言，並無以異，且於本案判決本旨尚無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。

另原判決既認定上訴人脅迫Ａ女拍攝裸照及性交照片，並非經Ａ女之同意，因之適用兒童及少年性交易防治條例第二十七條第四項之罪論處，核無違誤。

上訴意旨以原判決未適用同條第一項，有適用法則不當或理由矛盾云云，非適法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

（三）、上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件上訴人所犯成年人對少年強制性交罪部分，不服原審判決，於一○○年六月三十日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十九 日
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