最高法院刑事-TPSM,100,台上,4042,20110727

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○四二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳正峯
選任辯護人 康英彬律師
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月二十九日第二審更審判決

（九十八年度上更㈠字第五二四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一七一七四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）吳正峯有其事實欄所載未經許可，販賣可發射金屬具有殺傷力之改造空氣長槍未遂犯行，因而維持第一審關於論處被告未經許可，販賣可發射金屬具有殺傷力之改造空氣長槍未遂罪刑部分之判決，駁回被告在第二審關於該部分之上訴；

另以被告被訴在不詳時間，於網路上購入「811」 型空氣長槍一支後，隨即在其住處將原槍管換裝為六十公分長，同時又提供附彈簧之推杆一支，以增加該空氣長槍之擊發動能，使該空氣長槍於射擊時之單位面積動能，可將所擊發之鋼珠穿入人體皮肉層而有殺傷力，完成改裝行為，涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之改造空氣長槍罪嫌。

經審理結果，認其被訴該製造部分之犯罪，尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於製造部分之科刑判決，改判諭知其被訴未經許可製造可發射金屬具有殺傷力之改造空氣長槍罪部分無罪；

固非無見。

惟查：㈠、被告於原審具狀辯稱：警員於偵查犯罪時須受檢察官之指揮，於執行搜索扣押時應於扣押物加封緘，封緘後不得任意撕毀，更不得破壞扣押物之現狀，但本件警員至被告處所搜索扣押空氣槍，非但未依規定於槍枝（含可拆卸之螺絲）貼封條，以示槍枝之原狀，甚至在無法定職權亦未經任何法定授權下竟將扣案槍枝自行拆解，並更換零件，於更換後逕行試射，其種種變更扣押物現狀之作法，顯然違法，並影響後來槍枝鑑定程序與結果。

又警方於被告家中查扣槍枝及相關配件，於警局內並未知會被告，亦未經被告同意逕行拆解槍枝、更換配件，令人置疑現存於法院之槍枝或零件是否為被告當時所有，已無法判定。

本件倘非以被告所有之槍枝或零件作為鑑定之客體，則原審採為被告論罪之證據，即違反證據法則。

又警方未依法定程序執行扣押，甚至於扣押後任意變更扣押物現狀之作法，實已違反刑事訴訟法有關扣押程序之規定，其違法取得之證據，不得作為被告不利之證據。

何況警員故意將被告與扣押槍枝隔離五、六小時，期間私下拆卸、改裝槍枝使其達到有殺傷力之程度再偵辦，顯然違反憲法對於基本人權之保障，亦有可議等語（見原審更㈠卷第二九、三０頁）。

實情如何？原判決對於被告前開有利之辯解，未予釐清論明，遽認被告販賣之空氣長槍有殺傷力，洵有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違背法令。

㈡、被告於原審坦承有換裝槍管之事實（見原審上訴卷第三九、四０頁）；

證人即警員朱光前於第一審證稱：本案空氣槍之彈簧安裝拆卸很方便，任何人都可以安裝，只要將旁邊之螺絲解下來就可以安裝等語（見一審卷第九七頁）。

如果均無訛，彈簧安裝拆卸既屬易為，被告如未將該三條彈簧一一換裝試射，如何得知槍管換裝後，射擊能否準確及其性能？被告如曾試射，能否謂獨漏換裝未編號之彈簧試射？參以被告於偵訊時稱：「（問：何時跟何人標得空氣長槍？）約在去年年底，我在奇摩拍賣以五千五百元（新台幣，下同）議價（購得）……」、「（問：你以多少錢出賣？）我標價二萬二千元。」

各等語（見偵字第一七一七四號卷第四三、四四頁），並有自其拍賣槍枝網頁列印之資料在卷可憑（見同上偵卷第二八頁）。

如被告確不知裝上該未編號之彈簧後，具有殺傷力，何以其售價達二萬二千元？又何以特別附上扣案未編號之彈簧？以上均攸關被告被訴製造（改造）槍枝罪名成立與否之認定，原判決未予釐清論明，有調查未盡及理由欠備之違法。

再被告不僅將扣案空氣槍槍管增長為六十公分，茍又組裝扣案未編號之彈簧試射，確認具有殺傷力後，始於販賣時改裝回未具殺傷力之編號Ａ彈簧，以避免查緝，閃避刑責。

則其既已完成組裝製造可發射金屬具有傷害力之改造空氣槍，自不因其於事後為閃避刑責，於販賣時，將其取下，改組裝未具殺傷力之彈簧，即謂不構成製造罪。

實情如何？原判決亦未予釐清論述，致其適用法律當否之事實不明，亦有可議。

㈢、槍砲彈藥刀械管制條例第四條規定：「本條例所稱槍砲…如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲…前項第一款、第二款槍砲、彈藥，包括其主要組成零件。

槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告之」。

又空氣槍主要組成零件種類包含：槍管、槍身、扳機、上膛拉桿、擊錘、轉輪、滑套，亦有內政部公告之槍砲彈藥主要組成零件種類可稽。

原判決既謂被告就扣案空氣長槍，將其槍管改裝成六十公分，被告茍曾組裝扣案未編號之彈簧（附彈簧之推桿）試射，使具有殺傷力，則槍管及彈簧是否為空氣槍主要組成零件？苟認未達製造具有殺傷力改造空氣長槍之程度，是否構成槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第一項、第四項之未經許可製造或持有空氣槍主要組成零件罪？原判決未予調查釐清，同有違失。

被告上訴意旨指摘原判決關於維持第一審論處其未經許可，販賣可發射金屬具有殺傷力之改造空氣長槍未遂罪刑部分不當；

檢察官上訴意旨指摘原判決關於改判諭知被告被訴未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之改造空氣長槍無罪部分不當，均非無理由。

應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
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