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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○四六號
上 訴 人 劉增榮
選任辯護人 余欽博律師
上 訴 人 紀政宏
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月六日第二審判決（九十九年度上訴字第一二○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一九六五○、一九六六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於紀政宏部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即紀政宏）部分：本件原判決認定上訴人紀政宏有其事實欄所載未經許可寄藏手槍犯行。
因而維持第一審論紀政宏以未經許可寄藏手槍罪，處有期徒刑五年四月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，扣案之ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二ＦＳ型手槍一支（含彈匣一個）沒收之判決，而駁回紀政宏在第二審之上訴；
固非無見。
惟查：法院於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，應依職權調查證據，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項後段（即但書）規定甚明。
又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同條例第十八條第四項前段定有明文。
紀政宏經警方於民國九十六年八月二十四日通知到案說明後，即於翌（二十五）日上午一時三十分許，帶同警方前往其棄置扣案手槍地點即新北市蘆洲區○○○○道「微風運河」附近水池搜尋扣案手槍；
並於同日上午三時許第二次警詢時，自白有受劉增榮交付保管扣案手槍一支，嗣為恐受牽連而前往上址將該手槍丟棄之事實，而警方亦於同日下午四時十五分許在上述水池內撈獲扣案手槍一支，有台北縣（現已改制為新北市）政府警察局土城分局解送人犯報告書、紀政宏第二、三次警詢筆錄、紀政宏丟擲槍枝地點現場照片，及潛水人員撈獲槍枝照片影本各二張附卷可稽（見九十六年度偵字第一九六六八號卷第四、二十七、二十八、三十、三十一、五十六
、五十七頁）。則紀政宏所為是否合於槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段所規定減輕或免除其刑之要件，此與其利益具有重大關係，依上揭規定，法院應不待其聲請，主動依職權調查之。
乃原審對此攸關紀政宏重大利益之事項未加以調查及說明，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
又原判決認定紀政宏受劉增榮委託保管扣案手槍（含彈匣一個）後，恐該手槍被警查獲致受牽連，乃將該手槍攜至新北市蘆洲區○○○○道，將彈匣卸下後併同手槍擲入疏洪道內等情。
倘若無訛，則紀政宏此部分所為是否構成刑法第一百六十五條之湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據罪？若是，此部分是否業經起訴？應否一併論究？原判決對此未一併加以論敘說明，亦嫌理由欠備。
以上或為紀政宏上訴意旨所指摘，或為本院得依職調查之事項，應認原判決關於紀政宏部分有撤銷發回之原因。
貳、駁回（即劉增榮）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人劉增榮有其事實欄所載未經許可持有制式手搶、子彈及殺人未遂犯行，因而撤銷第一審關於劉增榮殺人未遂共二罪及定應執行刑部分之判決，改判論劉增榮以殺人未遂一罪，處有期徒刑八年，並諭知扣案ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二ＦＳ型手槍一支（含彈匣一個）沒收。
並維持第一審依想像競合犯關係，從一重論劉增榮以未經許可持有手槍罪，處有期徒刑五年六月，併科罰金十萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，扣案之ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二ＦＳ型手槍一支（含彈匣一個）沒收之判決，而駁回劉增榮在第二審就上述部分之上訴。
並就劉增榮撤銷改判及駁回上訴部分所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑十二年六月，併科罰金十萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，扣案之ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二ＦＳ型手槍一支（含彈匣一個）沒收。
已詳敘其所憑證據及認定之理由；
對於劉增榮所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明；
俱有卷存證據資料可資覆按。
劉增榮上訴意旨略以：原判決一方面採信被害人施澤邦（下稱施某）所述關於伊於案發當時酒醉之證詞，另方面又認定伊係基於殺人之犯意持槍射擊施某，顯有不當。
又伊於案發當時持槍係為防身，以嚇阻對方，並無開槍殺人之意思；
係因雙方拉扯奪槍，導致誤觸板機而擊中施某，並非伊故意持槍朝施某射擊，原審未予詳查，遽認伊基於殺人犯意持槍射擊施某，殊屬違誤。
再施某於警詢時陳稱案發當時係「先搶槍才中槍」，嗣於偵查中改稱「先中槍才搶槍」，其後於第一審又改稱係「先搶槍後中槍」，前後反覆不一。
惟其於警詢時所述與其在第一審所述暨和解書上所記載案發過程相符，應堪採信；
而其於偵查中所述係為入伊於罪而誇大渲染，顯非可信。
原審摒棄施某於警詢及第一審所為有利於伊之陳述，而偏信施某於偵查中所為不利於伊之陳述，要屬可議。
又第一審囑託行政院退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮民總醫院）鑑定結果，認伊於案發當時飲酒過量，可能有酒精急性中毒情形，並推論伊於行為時應有「因精神障礙或其他心智缺陷，致辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低」之情形，自應依刑法第十九條第二項規定減輕其刑。
原判決未審酌伊於行為時係處於精神障礙狀態而未依上述規定減輕其刑，亦有未合等語。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
原判決雖採信施某所述關於劉增榮於案發當時酒醉之證詞，惟仍綜合卷內證據資料認定劉增榮當時雖酒醉，但尚未達顯著減低或不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為能力之程度，此與原判決認定劉增榮於案發當時係基於殺人犯意持槍射擊施某一節，並無矛盾可言。
劉增榮上訴意旨執此指摘原判決採證認事不當，殊非適法之第三審上訴理由。
又劉增榮於原審雖辯稱：伊當時並無開槍射殺施某之故意，係因雙方拉扯奪槍，致誤觸板機而擊中施某云云。
然原判決依據證人蔡信榮、謝旻諺、洪健庭、黃○璋及施某之證述，認定劉增榮在施某尚未上前奪槍或阻止其扣板機之前，已先射擊第一發子彈；
且劉增榮見眾人欲上前搶奪其手槍時，又續朝施某射擊，嗣因子彈五發射擊殆盡，始遭施某等人壓制。
參以同案被告紀政宏於第一審亦證稱：「槍響之後，他們就有人用台語說『沒有子彈了，趕快把槍搶過來』」等語，暨劉增榮於行兇後手槍仍在其掌控中，並未遭奪走等情，因認劉增榮所辯不足採信，已詳敘其理由。
核其論斷與經驗、論理法則無違。
劉增榮上訴意旨猶執其上揭辯解，任意指摘原判決違誤，自非合法之第三審上訴理由。
再施某對於案發當時究係「先搶槍才中槍」，抑「先中槍才搶槍」，其所述雖未盡一致。
然原判決綜合卷內各項證據資料，認定其所述「先中槍才搶槍」一節為可採，已於理由內論敘說明綦詳。
且劉增榮於案發當時既連續射擊五發子彈，顯難認定全係誤觸板機或槍枝走火所致，是施某所述關於劉增榮開槍之過程細節部分縱略有出入，亦不影響劉增榮殺人未遂事實之認定。
劉增榮上訴意旨執此無關宏旨之細節問題指摘原判決，亦難認係適法之第三審上訴理由。
此外，第一審囑託台北榮民總醫院鑑定結果，雖認為劉增榮於案發當時飲酒過量，可能有酒精急性中毒情形，並推論其於行為時應有「因精神障礙或其他心智缺陷，致辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低」之情形。
但原判決以該鑑定所述關於劉增榮於案發有大量飲酒情事，係單憑劉增榮自述，並無客觀依據。
且依劉增榮於警詢時供稱其於案發當日上午五時許，在「金代ＫＴＶ」因小費問題與服務生發生爭執，嗣於結帳後又獨自返家取出扣案制式手槍及子彈，置放於機車置物箱內再騎乘機車返回案發現場行兇等情觀之，其對本件行兇之動機及過程之記憶及描述均甚詳細。
其於案發既能單獨騎機車返家拿取手槍與子彈，再騎機車返抵案發現場行兇，事後又能從容逃逸，並將行兇手槍交付紀政宏保管，顯見其於案發當時意識尚屬清醒，應無上述鑑定意見所稱「因精神障礙或其他心智缺陷致辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低」之情形。
原判決因認台北榮民總醫院上開鑑定結果，尚不足以採為有利於劉增榮之認定，亦已詳敘其論斷之理由。
核無違背證據法則情形。
況刑法第十九條第二項關於行為人於行為時具有「因精神障礙或其他心智缺陷，致辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低」之情形者，係規定「得減輕其刑」，並非「應減輕其刑」；
法院對於是否依該條規定減輕其刑，仍有自由裁量權，縱未依該條規定減輕其刑，亦不能遽指為違法。
劉增榮上訴意旨對於台北榮民總醫院前揭鑑定意見之證明力，持與原判決不同之見解，並指摘原判決未依刑法第十九條第二項規定減輕其刑為不當，同非合法之第三審上訴理由。
至劉增榮其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項再為爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
K
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