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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○四七號
上 訴 人 黃能銓
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○○年五月十九日第二審判決（一○○年度上訴字第七三○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第一○六六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、販賣第一級、第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人黃能銓上訴意旨略以：上訴人對於涉犯本件販賣第一、二級毒品犯行坦承不諱，原判決就上訴人所犯販賣海洛因各罪雖依刑法第五十九條酌減其刑，但上訴人身陷毒癮，難以戒除，且身染愛滋，販賣對象僅五人，販毒數量及所得微薄，定應執行刑有期徒刑二十年六月，不符罪刑相當及比例原則云云。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，暨刑之量定，均屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，暨刑之量定，若未逾法定刑度，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。
原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄一之㈠、㈡、㈢（即原判決附表一所載販賣第一級毒品海洛因共二十八次，附表二所載販賣第一級毒品海洛因並轉讓禁藥甲基安非他命共二次，附表三所載販賣第二級毒品甲基安非他命共九次犯行，因而維持第一審論上訴人以犯如原判決附表七編號1-30所示販賣第一級毒品共三十罪，編號31-39 販賣第二級毒品共九罪（均累犯）。
販賣海洛因部分，每罪均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，分別處有期徒刑十五年六月二十二罪
、十五年二月二罪、十五年十月二罪、十五年六月一罪、十六年六月一罪、十六年二月二罪；
販賣甲基安非他命部分處有期徒刑七年二月八罪、七年四月一罪，並就其所犯各罪分別諭知相關從刑之判決，而駁回上訴人在第二審對於此三部分之上訴。
並就其所犯經駁回上訴之轉讓第一級毒品海洛因五罪及轉讓禁藥甲基安非他命一罪部分所處之刑，合併定其應執行之刑有期徒刑二十年六月，及諭知應執行之相關從刑。
已詳敘其所憑證據及認定之理由。
所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。
又刑之量定與數罪併罰定應執行刑之輕重，俱屬事實審法院職權裁量之事項，原判決量處上訴人上開各罪罪刑及定其應執行之刑，除以行為人之責任為基礎，並已審酌刑法第五十七條所列事項等一切情狀，既未逾越法定刑度，復無失出失入之情形，而所定應執行之刑亦無違反比例原則及公平原則，不生違背法令之問題。
其餘上訴意旨，仍執陳詞任意爭執，而於原判決究如何違背法令，並無任何具體之指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，此等部分之上訴，均違背法律上之程式，應併予駁回。
二、轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
上訴人不服原審之科刑判決，於民國一○○年六月三日提起上訴，未聲明僅對販賣海洛因及甲基安非他命部分為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，視為對原判決全部上訴（即包括轉讓毒品海洛因及禁藥甲基安非他命部分均上訴）。
然其上訴狀僅記載販賣海洛因及甲基安非他命部分之上訴理由，未敘述對轉讓毒品海洛因及禁藥甲基安非他命部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出其上訴理由，依上開規定，上訴人轉讓毒品海洛因及禁藥甲基安非他命部分之上訴，自非合法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十九 日
Ｑ
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