最高法院刑事-TPSM,100,台上,4050,20110727

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○五○號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 褚興宏
選任辯護人 宋錦武律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年四月二十日第二審更審判決（九十九年度上更

㈡字第三七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第六二四七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告褚興宏於民國九十七年八月二十四日二十時許，在嘉義火車站後站之停車場，得知被害人Ａ女（案發時為成年人，真實姓名年籍詳卷）欲搭車前往嘉義縣太保市○○○路車站（下稱高鐵嘉義站），即主動向Ａ女佯稱願以其所騎機車搭載Ａ女前往，Ａ女不疑有他，乃搭乘被告所騎機車。

詎被告趁Ａ女不知路況，於同日二十二時許，將Ａ女載至嘉義縣民雄鄉興中村義橋一之四號前方一百公尺產業道路內某廢土場空地，拿出雨衣鋪在地上，旋強掐Ａ女脖子迫其脫下內褲，繼以手指摳挖及以舌頭舔吻Ａ女陰道後，再將生殖器插入Ａ女陰道而強制性交一次；

因認被告涉犯刑法第二百二十一條第一項強制性交罪嫌。

惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴；

固非無見。

惟查：㈠、證人或告訴人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採。

又刑法第二百二十一條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交，為構成要件。

所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。

其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由者，即合於「違反其意願」之要件。

原判決固以Ａ女指證被告以強暴方法致其幾乎無法呼吸，而不敢反抗任由被告遂行強制性交犯行云云，非無可疑，不足採信。

又依Ａ女所指述被害過程，被告對Ａ女為性交之行為，並無妨害Ａ女意思自由，違反Ａ女意願而仍執意為之，Ａ女遭性侵之過程並無抵抗或試圖逃離、求救、或曾以言詞或動作表示不同意等情，而為被告有利之認定。

然被告就其於上開時地與Ａ女發生性交之行為並不爭執，僅辯稱Ａ女係自願與其性交。

但查，Ａ女於警詢時指稱：「該加害人（即被告）將我載至一處工地，該處附近有很多墳墓，被告從機車置物箱內拿出一件雨衣鋪於地上，並強掐我脖子及強迫我躺下，然後命令我脫掉內褲，隨後就一直掐我脖子，我只好脫掉內褲，被告用他的手指頭摳我下體陰道，我告訴被告很痛，後來被告用舌頭舔我下體陰部，隨後被告便用他下體陰莖插入我下體陰道對我強制性交約五分鐘」、「被告是以掐我脖子讓我幾乎無法呼吸之暴力方式對我強制性交」、「（被告對你為性交時，你是如何表達意願？）我一直叫他不要，但他一直摀住我的嘴不讓我叫，且在該處荒郊野外也都沒有人經過，我雖然拒絕但也沒有用」、「（當時妳是如何抗拒？）我因為沒什麼力氣又怕遭被告掐死，所以無法反抗」等語。

於第一審審理時則證稱：「他掐我脖子，我無法反抗，我很怕，他要我內褲脫下，我就脫下」、「（被告勒住你脖子站在什麼位置？）站在我後面（以動作比畫）以他的右手手臂從背後勒住我的脖子」、「他拿一個雨衣鋪在地上，脫掉我的內褲」、「他要我躺在地上，如果我不躺下，他要掐住我的脖子」、「（既然被告已經掐住你脖子，為何還要說你不躺下要掐住你脖子？）當時我有乖乖躺下，他才把手放開，之後他才脫我的內褲」、「（你的內褲是自己脫下或被告脫下的？）他脫下的」、「（被告拿雨衣鋪好之後，是你自己坐到雨衣上？）對。

當他鋪上之後才來強押我脖子，要我乖乖躺著，要我內褲脫下」、「我要拿我的包包打電話報警，他不准我拿手機打電話」、「他要對我性侵害才勒住我的脖子，只有這句話我回應之後他勒住我的脖子」、「（你坐上他機車＜他就把你包包搶走＞？）對」、「（被告何時將你的包包搶走？）上車一個多小時之後」、「（被告強押你脖子的力道？是很大力或輕輕碰觸？）有點力道」、「（你的意思是力道不大？）是還好」、「前後二次強押你脖子各多久？）沒有很久」、「（被告脫你內褲時，你有無反抗？）我無法反抗」、「（你有無反抗？）沒有」、「（被告是說叫你不要動，會對你怎樣？或者已經講明要對你怎樣的內容？）沒有，他叫我不要動」、「（被告勒住你脖子時，你有無掙扎？）有。

我用我的手肘推被告，但推不開」、「（你當時有無想說要如何脫身？向路人求救？）我無法跳車，我怎麼求助」、「（有無想高聲呼喊，引起路上人車注意？）有。

路上車子沒有很多」等語，可見證人Ａ女對於遭被告勒住脖子後脫下內褲性侵害得逞基本事實之陳述，始終一致。

雖其就遭被告性侵時，被告對其施以不法腕力，掐住其脖子力道如何？及被告性侵時其內褲係被告命Ａ女自己脫下？或是由被告動手脫下？被告有無射精等細節之指訴，前後有些微差異。

然以當時正值夜間，且在荒郊廢土場空地，隻身女子在頓遭被告施以不法腕力情形下，驚慌之餘，事後是否尚能就被性侵害細節描述巨細靡遺，已不無疑問。

而Ａ女在深夜四週無人之荒郊野外，未敢作出激烈抗拒，似不違常理，其所稱因恐遭被告掐死，不敢反抗等語，自有可能，殊難以Ａ女未激烈抗拒即認並未違反其意願。

如Ａ女所述無訛，其當時遭被告以手臂從背後勒住脖子，力道並不很大情形下，則其頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部等處未留下傷痕，亦不無可能。

本院前次發回意旨業已指摘及此，原判決仍未為必要之論敘說明，遽以Ａ女身上並無外傷，Ａ女雖指訴遭強制性交，但被告並無妨害Ａ女意思自由或違反Ａ女意願而仍執意為之，Ａ女亦無抵抗或試圖逃離、求救、或以言詞或動作表示不同意，足可認定等語，而為有利於被告之認定，洵屬可議。

㈡、原判決理由六、㈤說明：由Ａ女證述案發當日經過，苟Ａ女有感時間緊迫，何以捨近未乘坐台鐵北上，或搭乘計程車前往高鐵嘉義站，卻選擇逗留嘉義火車站前將近一個半小時問路？又隻身在外卻於夜間主動與陌生男子攀談，並任意乘坐素未謀面之男子機車，其動機心態有違常理等語；

而同為有利於被告之認定。

然Ａ女於警詢時供述，其係在嘉義火車站後站，因台鐵班車無座位，欲轉搭高鐵，在問路時，被告主動說要載伊去搭高鐵，伊因對嘉義陌生，才搭乘被告便車等語（見警卷第九頁）。

被告於警詢時就Ａ女上開供述表示實在（見同上警卷第三至四頁）。

苟若非虛，本件是否Ａ女主動與被告搭訕，已不無疑問。

而被告既表示要載Ａ女至高鐵嘉義站，卻未將Ａ女載往高鐵嘉義站，反而繞行許久後將之載往荒郊野外接近墳墓之廢土場空地，被告居心如何？已值推敲。

又倘被告所辯Ａ女允諾如搭載其前往高鐵嘉義站，願意與之發生性關係屬實，則在兩相情願之情境下，何以不選擇適當之場所為之，反而載至荒郊墳墓附近之廢土場？再被告在事成後亦未依約將Ａ女載至高鐵嘉義站，卻將Ａ女載往民雄附近之大林地區要Ａ女下車，致Ａ女就近在大林分駐所報警，則被告此部分所辯是否合乎常情？尤值研酌。

本院前一次發回意旨對此亦已詳加指明。

乃原審仍未詳予審認，猶採信被告上開辯解，亦有未當。

㈢、客觀上為法院認定犯罪事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

原判決另說明被告經第一審法院送請精神鑑定，鑑定機關財團法人長庚紀念醫院嘉義分院於98年3 月28日以（98）長庚院嘉字第00388 號函檢附精神鑑定報告書載明被告為智能障礙之人，智商四十五，達中度智能不足程度等情（見一審卷第八一至八五頁），並據為有利於被告判斷之基礎（見原判決第十頁第十三至二四行）。

然該鑑定報告亦載稱「褚員（指被告）鑑定當天…態度防衛，說話不實」（見一審卷第八一頁鑑定結果第一段末二句）、「同來的外公（即原審輔佐員）則表示褚員很會說謊，很會騙，做錯事就用騙的，小時沒去上學，老師打電話來，褚員還騙說有去，說話經常信口開河，會亂說話，其話不可信」、「褚員對案發當日的經過情形回答避重就輕，會用假設的語氣來回答或表示忘記了，態度不實而防衛」等語（見一審卷第八三頁）。

倘若無訛，則被告所辯Ａ女允諾如搭載其前往高鐵嘉義站，願與之發生性關係或誤認Ａ女有此應允乙節，是否屬實，要非毫無疑義。

原判決未予釐清辨明，遽認被告所辯非全然無據云云，猶有調查職責未盡之違誤。

檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十九 日
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