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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○六二號
上 訴 人 周晨中
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國一○○年五月二十四日第二審判決（一○○年度上訴字第七七五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第六一五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人周晨中未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回其於第二審之上訴，已敘明所憑之證據及認定之理由；
從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。
再查原判決以扣案之槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該槍枝係改造手槍，由仿GLOCK 廠二六型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適當子彈使用，具有殺傷力。
又子彈部分，係非制式子彈，經採樣試射，可擊發，亦有殺傷力。
而有關子彈鑑定所採「試射法」，係先檢視子彈外觀結構完整，依程序分類後，分別採樣進行試射，並以彈頭（丸）完全貫穿監測板為認定殺傷力之標準，亦據該局函覆明確。
上訴人請求鑑定人到庭，核無必要，併予說明。
上訴意旨猶謂鑑定書未記載鑑定結果有「貫穿監測板」之事實，亦未附上槍、彈試射後「貫穿監測板」之相關照片，難謂無重大瑕疵，原審未傳喚鑑定人到庭，俾確認鑑定程序有無瑕疵，顯有調查未盡之違法等語。
漫就原判決已明白論斷之事項，任憑己見指摘，不符上訴第三審之法定要件。
其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 一 日
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