最高法院刑事-TPSM,100,台上,4068,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○六八號
上 訴 人 顏國慶
陳明德
張啟連
陳寬敏
林源郎
王德元
丁金塔
陳國祥
黃文科
上列上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年一月十九日第二審判決（九十九年度上訴字第一０八三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三一０四０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人顏國慶就走私部分及上訴人陳明德、張啟連、陳寬敏、林源郎、王德元、丁金塔、陳國祥、黃文科上訴意旨略稱：㈠、行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊（下稱：海巡署南區第五總隊）無司法警察資格，本件係違法移送。

且相類似案件，曾經原審法院以九十七年度上訴字第一九六０號判決無罪確定，本件為科刑判決，有失公平。

況查獲之漁獲係何時向何人以何價格買入，事實欠明，遽予論罪，難謂適法。

㈡、國立台灣海洋大學之鑑定報告未詳載鑑定之經過及理由，應無證據能力。

且該鑑定未先調查「吉穩號」漁船（下稱：「吉穩號」）及漁網性能，亦未考量航行時之風向與洋流，即認航速過快不可能進行漁撈作業，自欠妥適。

而有「射倖性質」為漁業之特性，以漁獲量過多、漁種類單純、出海日數短暫、停泊他國港口不可能作業、航跡圖顯示無來回拖曳之漁撈作業航跡線等情，研判被查獲之漁獲不可能自行撈捕，均屬推論之詞。

尤以「吉穩號」在航行途中曾僱用大陸漁工，並非不能在船上處理漁獲，且上開鑑定報告未記載實施鑑定之人，即有可議，原審仍採為判決依據，於法有違。

㈢、原判決依「吉穩號」五個航次之坐標位置及內政部函文意旨，認原判決附表編號一航次有至大陸地區，編號二至編號五所示各航次均有至越南。

但依「吉穩號」之航程，縱漁獲係自不詳漁船取得，該取得漁獲之處是否位在我國領海十二海哩之外，而得論以走私罪，尚非無疑，原審未予查明，於法亦有未合。

㈣、「吉穩號」航行途中確有斥資僱用大陸漁工，如未從事捕魚作業，何須如此？且原附表所認定之漁獲數量，與小港區漁會臨海新村魚市場進貨表不盡一致，亦於法有違。

又前述漁獲有無沒入或滅失，原審未確實查明，逕予宣告沒收，同有違誤等語。

顏國慶另稱：原附表編號一所示魚類，係棲息於台灣海峽海域內，並非大陸地區特有魚種，原判決未說明其認定上開魚類係自大陸地區私運進口之理由，自有未合。

而懲治走私條例第二條第三項之規定，有違授權明確性及刑罰明確性原則，業經司法院釋字第六八０號解釋在案。

則漁獲是否仍係管制進口物品，即非無疑。

又「吉穩號」所載之漁獲，係在我國專屬經濟海域內另僱小型漁船聯合拖網所撈捕，並非向他船購買，原審未查明事實，逕認係自大陸地區走私進口，併有可議等語。

惟查：原判決認定上訴人九人有原判決事實欄所記載，即共同私運管制物品進口逾公告數額之犯行，係以上訴人九人雖否認有前揭犯行，一致辯稱：被查到之漁獲係自行撈捕，並非向他人購買再走私進口云云。

然顏國慶、陳明德先後為「吉穩號」船長，張啟連、陳寬敏、邵再奚（業經原審判刑確定）、林源郎、王德元、丁金塔、陳國祥、黃文科均為該船船員，分別於原判決附表編號一至編號五所示日期，參與「吉穩號」出海作業等情，業據彼等供承在卷，並有「吉穩號」修改船筏進出港紀錄介面資料、高雄市一百噸以上漁船進出港申請書在卷可參。

而「吉穩號」返航時，分別載運原判決附表編號一至編號五所示漁獲，亦有漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表可查。

又上開漁獲在「吉穩號」返台前，已在船上分類包裝處理之事實，業據船長顏國慶、陳明德於警詢中供明，並有漁獲照片可稽。

另原審依據「吉穩號」之航跡記錄資料，檢附相關卷證及辯護人之意見，送請國立台灣海洋大學鑑定，經該大學就「吉穩號」自民國九十六年四月十日起至八月二十日止之五個航次漁撈作業之航跡圖，其各航次之航跡資料逐一解析研判，鑑定結果如下：「依該漁船五個航次之航跡電子檔資料（VDR ），經繪製航跡圖及檢視船速後，該漁船五個航次中僅出現四個小時可能從事二網次之拖網漁撈作業；

其餘航跡資料顯示，自高雄出港後，大部分時間均停泊他國港口（航速為0 ）或在海上航行。」

有國立台灣海洋大學九十九年十一月十九日海漁字第０九九００一四一二二號函附相關文件可按。

是依該漁船五個航次之航跡圖及其航行船速研判，「吉穩號」在原判決附表編號一之航次中，幾乎係停留在「東經117度31分17.73秒（東經117.52度）、北緯23度44分38.14秒（北緯23.74度）」一地（共計十一天，航速為0 ），而整個航程僅十四天，該漁船卻在一地原地不動停留十一天，如何來回拖曳漁網捕撈作業？至其餘四個航次，航程均相同，皆從高雄出發後急速到達越南，於越南沿岸移動後，再急速返回高雄，其間航速非0 即快速行駛，並無來回拖曳之拖網漁撈作業航跡線，又如何捕撈作業？而出海十六天若僅作業二網次（原判決附表編號二），實不符合一般拖網漁撈作業型態及經濟效益，且二網次亦不可能捕獲四十五點五噸之漁獲。

是上開五個航次中根本無漁撈作業跡象，遑論其所載之漁獲組合是否合理。

所謂漁獲係自行捕撈云云，不足採信。

而依「吉穩號」五個航次之坐標位置、停留時間長短及內政部九十八年十一月二十三日台內地字第０九八０二一五九六三號函所示，足證原判決附表編號一航次有至大陸地區，編號二至編號五所示各航次均有至越南，該五航次均航出我國領海十二海哩外，且分別前往中國大陸地區或越南等地沿海逗留，其被查獲之漁獲均係自我國領海十二海哩以外之處取得，再私運進入台灣地區甚明。

並說明刑法第二條第一項所稱之法律有變更，乃指刑罰法律而言。

私運管制物品進口逾公告數額，如行為後裁判時，該私運進口物品又經行政院依懲治走私條例第二條第三項重行公告不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更。

又行政院依上開規定，於九十二年十月二十三日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目，包括一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣（下同）十萬元或重量超過一千公斤者。

本件原判決附表編號一至編號五所示之漁獲，淨重均遠逾一千公斤之法定標準。

而上開漁獲均屬於海關進口稅則第三章所列魚類、甲殼類、軟體類、其他水產無脊椎動物，且虛報產地者，自屬管制物品，不因「管制物品項目及其數額」經行政院重行公告而受影響，事證明確。

因而撤銷第一審諭知上訴人九人均無罪部分之判決，改判各論處上訴人九人共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑（顏國慶一罪、陳明德四罪、張啟連四罪、陳寬敏一罪、林源郎四罪、王德元五罪、丁金塔五罪、陳國祥四罪、黃文科一罪。

其中顏國慶部分，係一行為同時觸犯走私罪及違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條之罪，依想像競合犯規定從一重之走私罪處斷），並就數罪部分，分別定其應執行之刑。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，均有卷存資料可資覆按。

按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，倘此項裁量、判斷，並未悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，復已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不能任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

查巡防機關人員執行海岸巡防法第四條所定犯罪調查職務時，視同司法警察（官），此觀海岸巡防法第十條之規定甚明。

海巡署南區第五總隊將本案移送該管檢察官偵查，自無違法可言。

又法官依據法律獨立審判，原審法院另案就走私案件所為無罪判決，對本案並無拘束力，且個案情節及證據不同，不生有失公平之問題。

而「吉穩號」被查獲之漁獲係以何方式向他人取得，對於上訴人九人取得各該漁獲之後，有無將之私運進入台灣地區犯行之認定，並無影響，原判決未予論列，不能指為違法。

又原審依刑事訴訟法第二百零八條規定，檢附相關卷證及辯護人意見，送請國立台灣海洋大學鑑定本案五次之漁獲是否均係自行捕撈，經該大學就「吉穩號」五個航次漁撈作業之航跡圖，其各航次之航跡資料逐一解析研判，並依刑事訴訟法第二百零六條第一項規定，於覆函本文中說明鑑定之經過及結果，作成上述鑑定報告，有原審法院送請鑑定函、國立台灣海洋大學前揭函及所附相關文件可稽（原審卷第二二四、二三０、二三二至二四七頁）。

該鑑定報告具備刑事訴訟法所定要件，自有證據能力。

而機關鑑定所出具之書面報告，係以機關名義行之，記載實施鑑定之人與否，均無不可。

倘法院認為有釐清鑑定意見之必要，自可依同法第二百零八條第一項後段規定，命實際實施鑑定之人到場以言詞報告或說明，上開鑑定報告未記載實施鑑定之人，並不影響其證據能力。

又國立台灣海洋大學係海洋相關領域包括漁業捕撈之專業機構，該大學就「吉穩號」五個航次之航跡資料逐一解析研判後，提出上述鑑定報告，原審詳酌該鑑定報告意旨，佐以案內其他直接證據與間接證據，而為綜合判斷，據以認定上訴人九人有上開走私犯行，所為之論斷，核與經驗法則及論理法則並無違背。

上訴意旨對於「吉穩號」與其漁網性能，及航行時之風向與洋流等項，究竟如何足以動搖前揭鑑定結果及判決基礎，而能改為有利上訴人之判決，並未依據卷內訴訟資料具體指明，泛言指摘，自非適法上訴第三審之理由。

另顏國慶所辯「吉穩號」航行途中曾僱用大陸漁工一節，不足採信，原判決已詳加指駁；

該漁船五個航次取得漁獲之處，均位在我國領海十二海哩之外，原判決亦論述甚詳，並無應調查之證據未予調查之情形。

至原判決附表所認定之漁獲數量，與上述進貨表稍有不符，顯然於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。

又原判決以前述漁獲並無證據證明已滅失或業經行政處分沒入，仍依法宣告沒收；

以及原判決認定同附表編號一所示魚類，係顏國慶一行在大陸地區福建省東山縣東北角附近海域停留期間，以不詳方法取得再私運進入台灣地區，乃事實審法院採證認事職權之合法行使，上訴意旨徒憑己見，任意指為違法，亦非提起第三審上訴之合法理由。

而司法院雖於九十九年七月三十日作成釋字第六八０號解釋，指懲治走私條例第二條第一項、第三項關於管制物品及其數額由行政院公告之規定，有違授權明確性及刑罰明確性原則，應自該解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時，失其效力。

但該二年期間既尚未屆滿，自不能執以指摘原判決違法。

上訴人九人上訴意旨，徒憑己意，就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，泛指其違法，並為單純事實上之爭執，難認係適法上訴第三審之理由。

本件關於走私部分之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。

至顏國慶以一行為同時違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條規定，成立同條例第八十條第一項之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審法院之案件。

而得上訴第三審之走私部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於違反上開條例部分，自無從適用審判不可分原則，一併為實體上之審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 張 清 埤
法官 張 祺 祥
法官 張 春 福
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 一 日
K