最高法院刑事-TPSM,100,台上,4070,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○七○號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李文雄
選任辯護人 張永昌律師
陳煜昇律師
上 訴 人
即 被 告 李文卿
被 告 黃玉美
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年五月十三日第二審判決（一００年度上訴字第三０四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第五二四七、一四八九九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官上訴意旨略稱：原判決論斷不能證明黃玉美有檢察官所指之犯行，固非無見。

惟李文雄販賣第一級毒品海洛因予黃子珉不止一次，而依相關電話通聯紀錄顯示，黃玉美除於民國九十八年十一月二十七日，有代李文雄接聽黃子珉之電話外，另於同年月二日亦有代接黃子珉電話之情形。

又黃子珉以另一門號之行動電話與李文雄聯絡時，亦有由黃玉美代接三次電話之情形，且其間並有交易毒品之暗語如「拿一個五千塊的還他」、「我要跟他借個五千」等語。

另黃玉美有違反麻醉藥品管理條例前科，曾歷經偵、審程序之教訓，則其轉交以報紙包裝之小件物品予黃子珉，並向黃子珉收取新台幣（下同）三千元之對價，對其所交付之物係屬毒品是否完全無認識，尚非全無疑義。

黃玉美對李文雄、李文卿販賣毒品之犯行介入甚深，乃原判決竟為黃玉美無罪之諭知，復就李文雄如原判決附表一編號１所示犯行部分，未認定其與黃玉美間互有犯意聯絡及行為分擔，其所為之論述說明與經驗法則有違等語。

上訴人即被告李文雄上訴意旨略稱：證人黃子珉為不利於李文雄之供述，係為減輕其本身販賣海洛因之刑責，且其相關供述各情前後不一，尚不得採為不利於李文雄認定之依據。

又原判決所援引之相關通訊監察譯文內容，其內容俱非明確而不得為補強證據。

況事實上黃子珉係向李文卿購買海洛因，黃子珉事後欲向李文卿抱怨品質不並，惟因其未能聯絡上李文卿而轉向李文雄抱怨，李文雄基於維護李文卿之立場，而於電話中婉轉向黃子珉解釋說明。

乃原審於無明確證據之情形下，逕依黃子珉相關證述各情，及相關通訊監察譯文所示之內容，即為不利於李文雄之認定，於法有違等語。

上訴人即被告李文卿上訴意旨略稱：㈠、李文卿於警詢中多次心臟病發，警方限於時間而草率製作李文卿之警詢筆錄，並利用李文卿神智不清之際，強迫李文卿在證人相片下簽名。

又檢察官於偵查中亦未就犯罪事實詢問李文卿，即向法院聲請羈押李文卿並予禁見。

警方及檢察官所踐行之訴訟程序均於法有違，彼等對李文卿所取得之證據均無證據能力。

乃原審未斟酌上情，即逕為不利於李文卿之認定，於法有違。

㈡、原審未傳喚證人林俊邦、朱庭宏、莊穎雋、許迪民、孫順丁等人到庭踐行交互詰問程序。

又李文卿否認認識上開證人，自無販賣毒品予彼等之可能，乃原審未斟酌李文卿於事實審法院審理中一直保持緘默，亦未調查李文卿是否因心臟病發而為不實之自白，即逕援引李文卿相關自白各情，為不利於李文卿之認定，於法有違。

㈢、原判決或說明：李文卿於審理中尚能坦承部分犯罪，或又說明：李文卿於原審審理中坦承不諱，其理由前後矛盾。

又李文卿係與莊淵博合資購買毒品，李文卿並未供承販賣毒品予莊淵博。

另李文卿曾供述毒品之來源係黃正義之人，乃原審就上情未詳予斟酌調查釐清，即逕為不利於李文卿之認定，均於法有違等語。

惟查：原判決㈠、認定李文雄有原判決事實欄二所記載販賣第一級毒品（二罪）犯行，係以訊據李文雄雖否認有前揭犯行，辯稱：黃子珉雖有打電話問伊有無毒品，但因伊沒販賣毒品，所以伊叫他去找李文卿，伊也未叫黃子珉向黃玉美拿毒品云云。

然查李文雄確有前揭犯行，業據黃子珉於檢察官偵查中證述明確，參酌李文雄、黃子珉相關供述各情，及依相關通訊監察譯文內容所載，黃玉美持李文雄行動電話與黃子珉為如原判決理由欄貳、一、

㈡所示交談之內容；黃子珉證述：伊向李文雄購得海洛因後，曾以電話向李文雄抱怨品質不佳等情，核與黃子珉與李文雄如原判決附表一之二所示之電話交談內容相符等情以觀，足見黃子珉確有向李文雄購買海洛因。

又警方在李文雄住處所查扣之十四包物品確係海洛因（合計淨重四三點三一公克），並有法務部調查局濫用藥物實驗室九十九年三月二十三日調科壹字第 09923006270號鑑定書在卷可稽。

另李文雄自承與黃子珉間並無嫌隙，黃子珉顯無設詞誣陷李文雄之可能，堪認黃子珉上開證述各情係屬事實。

黃子珉於警詢及檢察官偵查中之陳述，雖間有細節前後不盡相符之處。

惟依黃子珉警詢筆錄之相關記載，黃子珉於警詢中係因槍砲案件接受詢問，其就關涉本件部分僅係為約略之陳述，並未參照通訊監察譯文內容為仔細之回憶，則其就本件相關細節之供述，縱間有前後不盡相符之處，然上情核與常情不悖。

況黃子珉就本件重要情節之供述，經調查核與相關事證相符，尚不得以此即認黃子珉之供述全無可採。

黃子珉雖於第一審審理中改稱：伊係向李文卿購買海洛因云云。

然依黃子珉於警詢中能於李文卿、李文雄之照片中，指認出李文雄之照片即係綽號「鯊魚」之李文雄。

又李文卿與李文雄相差約十歲，其二人之外貌特徵不同，且依黃子珉所供述之內容，足見其能明確區分李文雄、李文卿二人，並確認李文雄即係販賣其海洛因之人。

另李文雄、李文卿持用不同門號之行動電話，而黃子珉若係向李文卿購買海洛因，何以其係撥打李文雄持用之行動電話，且交談內容中除全未提及李文卿外，事後亦係打電話向李文雄抱怨海洛因品質不佳，黃子珉有利於李文雄證述各情，無非係屬事後迴護李文雄之詞，不足採信。

㈡、認定李文卿有原判決事實欄三所記載販賣第一級毒品（十八罪，均累犯）犯行，係以訊據李文卿對前揭犯行坦承不諱，核與證人朱庭宏、林俊邦、莊淵博、莊穎雋、許迪民、孫順丁等人所證述之情節相符，並有李文卿所持用行動電話相關通訊監察譯文附卷可稽。

復有李文卿為警搜獲之海洛因一包（驗前淨重０點０六一公克）、相關行動電話、分裝杓一支、注射針筒二支、夾鏈袋一大包、葡萄糖一包等扣案足憑。

堪認李文卿自白各情係屬事實。

李文卿雖另陳稱：如原判決附表二編號１０所示部分，係伊一人所為，陳麗玉並未參與云云。

然查依證人莊淵博相關證述各情，參照相關通訊監察譯文所載之內容以觀，足見李文卿上開供述各情，係屬事後迴護陳麗玉之詞，並無足取。

㈢、另以公訴意旨略以：黃子珉如原判決附表一編號１所示購買海洛因部分，係由黃玉美代李文雄交付海洛因與黃子珉，並由其向黃子珉代為收取價金，黃玉美係與李文雄共同為該部分犯行。

因認黃玉美涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。

訊據黃玉美否認有前揭犯行，辯稱：伊未曾拿海洛因予黃子珉，亦未向黃子珉收取三千元等語。

經查黃玉美雖有交付海洛因予黃子珉，及向黃子珉收取金錢之行為。

惟黃玉美與李文雄係屬夫妻關係，而配偶間相互代為接聽電話，或受託轉交物品及收取金錢，尚難認有不合常理之處。

又依黃子珉於檢察官偵查中證述各情，即黃玉美有先打電話詢問李文雄後，才向黃子珉說李文雄已經把東西放好等情以觀，足見李文雄係事先將海洛因包裝好後將之藏置於流理台，而黃玉美並不知上情，否則黃玉美直接將海洛因取交與黃子珉即可，其何必再撥打電話詢問李文雄。

另李文雄係以報紙包裝海洛因，而黃子珉於過程中亦未與黃玉美談及海洛因交易之事等情，亦據黃子珉證述明確，則黃玉美顯亦無從知悉其交付予黃子珉之物係海洛因。

又苟黃玉美確有參與李文雄之販賣海洛因犯行，衡情黃玉美當有多次交付海洛因予黃子珉之行為，然黃子珉證稱：黃玉美只有這一次拿毒品給伊等情，足見黃玉美甚有可能係於不知情之情形下，單純受李文雄之託而為上開行為，尚難遽以上情為不利於黃玉美之推論。

黃玉美代接黃子珉電話之時間甚為短暫，且彼等於電話中並未涉及海洛因交易之事，相關通訊監察譯文所載之內容，並不能為不利於黃玉美認定之依據。

警方並未對黃玉美所持用之電話實施通訊監察，而警方對李文雄所持用之電話實施三個月之通訊監察，其通訊監察譯文中亦未發現不利於黃玉美之證據。

又警方於九十九年二月六日，前往黃玉美所經營之麵攤搜索，亦未在其內搜獲任何毒品，有警方搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可證。

檢察官所舉之證據並不能證明黃玉美有檢察官所指之前揭犯行，此外亦無其他證據足資證明黃玉美確應負此部分罪責等情，予以綜合判斷。

因而維持第一審關於論處李文雄販賣第一級毒品（二罪）罪刑；

李文卿販賣第一級毒品（十八罪，均累犯）罪刑；

諭知黃玉美無罪部分之判決，駁回李文雄、李文卿、檢察官在第二審之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。

按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利被告之認定。

原判決綜合上述各項證據資料，認定李文雄、李文卿確有如原判決事實欄所載之犯行；

論斷不能證明黃玉美有檢察官所指之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。

李文雄上訴意旨任意指摘原判決於無證據之情形下，逕為不利於李文雄之認定；

檢察官上訴意旨片面為不利於黃玉美之推論，任意指摘原判決為黃玉美無罪之諭知，及就李文雄如原判決附表一編號１所示犯行部分，未認定其與黃玉美間互有犯意聯絡及行為分擔，係屬不當云云，均無足取。

原判決認定李文卿有原判決事實欄三所示之犯行，並未援引李文卿於警詢及檢察官偵查中之供述，李文卿任意指摘警方及檢察官對其所取得之證據均無證據能力云云，並無足取。

李文卿於原審審判期日就本件相關犯罪事實，除供承犯行外並就相關情節有所陳述，且原審審判筆錄亦未記載李文卿有何心臟病發等情事（原審卷第一宗第二００至二三六頁），李文卿上訴意旨㈡未依卷內訴訟資料而任意漫事指摘，並無足取。

又刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，訴訟程序之進行，尊重當事人意見，且法院原則上不負責蒐集證據，而詰問權雖係被告基本訴訟防禦權之一種，仍許被告自由決定是否捨棄之。

李文卿上訴意旨並未陳明其曾聲請原審傳喚林俊邦、朱庭宏、莊穎雋、許迪民、孫順丁等人到庭行交互詰問程序，而原審審判長於審判期日向李文卿及其原審選任辯護人詢問：「對於檢察官所引用之證據，關於證據能力方面，有何意見？」，李文卿原審選任辯護人答稱：「證據能力不爭執」，而李文卿亦答稱：「同辯護人所述」（原審卷第一宗第二０一頁）。

原審審判長另向李文卿及其原審選任辯護人，提示上開證人之警詢及檢察官偵查筆錄，除告以要旨外並詢問彼等有何意見，李文卿或答稱：「沒有意見」，或坦承犯行而未為任何爭執，李文卿原審選任辯護人則均答稱：「同被告所述及書狀所載」（原審卷第一宗第二０八至二一一頁），嗣於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，原審審判長問李文卿及其原審選任辯護人尚有何證據請求調查，李文卿及其原審選任辯護人均答稱「無」（原審卷第一宗第二二八頁），原審未傳喚上開證人到庭行交互詰問程序，尚難認有何違法可言。

原判決已說明李文卿就如原判決附表二編號１０所示部分，供承係伊一人所為，陳麗玉不知情亦未在場等情。

則原判決如李文卿上訴意旨㈢所示之行文，其間並無前後矛盾不符之處。

原判決已說明經向台灣高雄地方法院檢察署函查結果，該署覆稱並無因李文卿之供述而查獲「黃正義」等人販賣毒品情事，有該署一００年四月十三日雄檢泰光九九偵五四二七字第六一０七號函可稽，李文卿主張其曾向檢察官供出毒品來源云云，不足採信（原判決第十八頁第十九至二十四行）等情甚詳，李文卿上訴意旨未依卷內訴訟資料，其任意指摘原審就上情未為調查，即逕為不利於李文卿之認定云云，並無足取。

檢察官、李文雄、李文卿上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 張 清 埤
法官 張 祺 祥
法官 張 春 福
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 四 日
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