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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○七四號
上 訴 人 余虹德
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○○年四月十九日第二審判決（一○○年度上訴字第四二五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第九八一一、一○七三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人余虹德上訴意旨略稱：㈠、上訴人確無如原判決附表（下稱附表）一編號十六所示，販賣海洛因予陳信會，及如編號十九至二一所示，販賣海洛因予黃鳳明等犯行。
陳信會於第一次警詢時，並未指稱上訴人賣他毒品，嗣在第二次之警詢時，因上訴人遭誤導而承認有販賣海洛因予陳信會，致陳信會亦跟著翻供，但所稱購買毒品時間，與其在偵查中所稱打電話要向上訴人買海洛因之時間未盡相同，其究有無向上訴人購買毒品？如有，係何時？第一審及原審均未傳喚陳信會到庭詰問、調查，自有違法。
且僅依警詢及偵查中之供述，即認上訴人有上開販賣毒品予黃鳳明，然依附表一編號十九之監聽譯文內容觀之，黃鳳明並未在民國九十九年九月二十二日十一時十分向上訴人購買毒品，況黃鳳明在警詢之陳述有諸多疑點，原審及第一審均未調查，亦未傳喚黃鳳明到場詰問，同有調查未盡之違法。
㈡、上訴人販賣海洛因予周評發、洪孟哲、蔡宗瀚、陳信會、蔣正清、黃鳳明、洪彩瑜等七人之行為固屬可責，惟因係一時失慮，且係為供自己吸食，非為圖營利，期間又不長，交易之金額亦都為新台幣（下同）三百元、五百元、一千元之微小數額，並未牟取暴利，所生危害顯較「大盤」、「中盤」毒販輕微，上訴人販毒之動機、目的與一般販毒者為營謀利益不同，但原判決維持第一審判決量處之刑罰及所定執行刑，自屬過重而不符刑罰目的云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有附表一所示分別販賣第一級毒品海洛因予周評發六次、洪孟哲五次（其中一次與施瑞益共同販賣）、蔡宗瀚四次（其中一次與黃志剛共同販賣）、陳信會一次、蔣正清二次（均與施瑞益共同販賣）、黃鳳明三次及洪彩瑜一次等犯行。
因而維持第一審論處上訴人如附表四主文欄所示罪刑（均累犯，除編號八、十至十六各處有期徒刑九年八月外，其餘各處有期徒刑九年六月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。
所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
且查：上訴人於警詢時、偵查中、第一審及原審時，均自白有販賣海洛因予陳信會（即附表一編號十六）、黃鳳明（即附表一編號十九至二一），原審經合法調查後，以上訴人前揭任意性之自白，與陳信會、黃鳳明分別在警詢時及偵查中之證言，暨執行通訊監察之監聽譯文所載內容等，均屬一致，而認上訴人之自白確與事實相符，並據為其有上開犯行之判決基礎，自無違法可言。
而上訴人或其辯護人，在審判中俱未聲請傳喚陳信會、黃鳳明到場詰問，顯係本於己意而消極不予行使反對詰問之權，卷內復無其請求調查任何證據或應為如何調查之資料，則原審踐行證據調查程序後，以陳信會、黃鳳明在警詢時及偵查中之證言作為判斷依據之一，亦難遽指違法。
茲上訴意旨就原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以前揭證人在審判中未經詰問云云，即謂原審有調查未盡之違法，係以片面之自我說詞，就原判決已說明之事項，再漫為爭執，自非上訴第三審之適法理由。
再者，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即不得遽指為違法。
原判決已說明審酌上訴人販賣海洛因之犯罪動機、目的、犯罪所生危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處前揭刑罰之理由，顯係以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其維持第一審量定之刑罰，非唯未逾依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑及刑法第五十九條酌減其刑後之法定刑度，所定之執行刑亦未逾越法律外部性界限或違反內部性界限之情形，自無量刑失當之可言。
上訴意旨仍執陳詞，遽指原審量刑及定執行刑過重云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二 日
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