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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○七七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官
被 告 楊定富
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服智慧財產法院中華民國一○○年二月一日第二審更審判決（九十九年度刑智上更㈡字第一一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度偵字第三四四○號、九十四年度偵字第一八七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回智慧財產法院。
理 由本件原判決認定被告楊定富有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，依想像競合犯及修正前刑法連續犯規定，從一重改判論處被告連續販賣第四級毒品罪刑（意圖販賣而販入）。
又以公訴意旨雖另略稱：被告明知如其附表一（下稱附表一）編號1至3、11、12及其附表二（下稱附表二）編號7至9所示之藥品，分別經主管機關列為第三級或第四級毒品，附表一編號4至6、10所示之物為偽藥，竟基於販賣第三級毒品、第四級毒品、偽藥之概括犯意，於某不詳時間向年籍不詳之「陳先生」、「林先生」販入後，自民國九十年間起在宜蘭縣羅東鎮○○路二十六號所經營之「快安西藥房」出售予不特定之顧客牟利，因認被告尚犯有毒品危害防制條例第四條第三項、第四項之販賣第三、四級毒品及藥事法第八十三條第一項之明知偽藥而販賣等罪嫌云云。
但經審理結果，認附表一編號1至3、11、12及附表二編號9 所示之藥品，經送請行政院衛生署管制藥品管理局（下稱藥品管理局）檢驗結果，雖均檢出含有第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分，而附表一編號4、5、6、10 所示之藥品則經藥品管理局分別檢出含有Caffeine、Sildenafil或Methytestosterone 等西藥成分，並皆屬偽藥，另附表二編號7、8所示之藥品亦經藥品管理局分別檢出含有第四級毒品勞拉西泮（Lorazepam ）及第三級毒品三唑他（Triazolam ）成分，然被告並非三唑他於八十七年五月二十日或硝西泮、勞拉西泮於九十三年一月九日分別經毒品危害防制條例列為第三、四級毒品後，始購入附表一編號11及附表二編號7、8、9 所示之藥品，卷內資料亦不足以證明被告確有出售前開各附表編號所示毒品或偽藥之行為，因公訴人認此部分與被告上開經判決有罪部分有想像競合犯及修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，說明不另為無罪諭知之理由。
固非無見。
惟查：實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。
又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。
依卷內資料，被告於九十三年十月二十八日宜蘭憲兵隊詢問已供稱：「（本隊人員所查扣之藥品中有註明R0CHE 之藥物，係何種藥品，用途及價格為何《提示證物編號一、二之扣押物品【即附表一編號 1、2 所示之藥品】》？）為俗稱之助眠藥R2，自用及販售都有」、「（本隊人員所查扣之藥品背面有註明F 之藥物，係何種藥品，用途及價格為何《提示證物編號三之扣押物品【即附表一編號3所示之FM2藥品】》？）……只知道是幫助睡眠用的，通常都是販售用的」、「（本隊人員所查扣之藥物Lorazepam ，係何種藥品，用途及價格為何《提示證物編號七之扣押物品【即附表二編號7 所示之藥品】》？）……只知道是幫助睡眠用，通常都是販售用的」、「（本隊人員所查扣之藥品Triazolam 之藥物，係何種藥品，用途及價格為何《提示證物編號八之扣押物品【即附表二編號8 所示之藥品】》？）……只知道是幫助睡眠用的，通常都是販售用的」、「（本隊人員所查扣之藥物賜眠樂錠之藥物，係何種藥品，用途及價格為何《提示證物編號十之扣押物品【即附表二編號9 所示之藥品】》？）……只知道是幫助睡眠用的，通常都是販售用的」、「（本隊人員所查扣之藥品紅色膠錠之藥物，係何種藥品，用途及價格為何《提示證物編號十一之扣押物品【即附表一編號10所示之藥品】》？）……只知道是催情用，售價約為新台幣（下同）三十元整」、「（本隊人員所查扣之藥品黃色橢圓形錠之藥物，係何種藥品，用途及價格為何《提示證物編號十二之扣押物品【即附表一編號11所示之藥品】》？）……現已忘記它是何種藥物，售價一顆約為十元整」、「（本隊人員所查扣之藥品ERIMIN 5之藥物，係何種藥品，用途及價格為何《提示證物編號十三之扣押物品【即附表一編號12所示之藥品】》？）好像也是助眠用的，售價約為三十元整」、「（本隊所查扣之藥品，你都賣給哪些人？）只要是成年的顧客，再視情形販賣……」、「（你有無販售FM2？）我有……販賣FM2」、「（你係於何時開始販賣上述藥品？最後一次販賣是何時？販賣給何人？）大概約兩年前開始賣。
最後一次是九十三年十月二十七日販賣給（義和里）里長的姐姐，她向我購買FM2 兩顆，價格五十元整」等語（見偵字第三四四○號卷第一宗第九頁反面至第十一頁），嗣其於偵、審中亦坦陳有販賣前開藥品及偽藥之行為（見同上偵查卷第一宗第九十二頁至第九十四頁、第一○三頁；
第一審卷第二十一頁至第二十三頁、第九十六頁、第九十七頁；
原審上訴字卷第六十五頁）。
另卷附被告於九十三年八月一日十九時三十四分及同年月五日十三時三十四分，分別以（039）546190 號電話及門號0000000000號行動電話與某不詳姓名之「陳先生」聯絡之通訊監察譯文亦記載：「 A（指被告，下同）：陳先生」、「B（指陳先生，下同）：楊先生你好」、「 Ａ：你幫我拿五千顆過來」、「B：『R』嗎」、「A：對，『紅仔』一千顆」、「B：好」、「A：你有空再幫我拿過來」、「B：好」（以上為九十三年八月一日之通話）；
「A：陳先生，你另外那個有『FM2』嗎？有客人要」、「B：切一個『F』」、「A：打一個『F』，是『FM2』嗎」、「B：現在只是打一個『F』而已」、「A：你幫我拿
二、三千顆過來」、「B：好」、「A：我跟你說的『R2』拿五千顆，還有整排『紅』的那個」、「B：『紅』的一千顆，『R』五千顆」、「A：對」、「 B：『F』先拿一千顆，可能沒剩那麼多，剩一罐而已」、「A：拿一、二罐啦」、「B：好」、「「A ：你要快拿過來，我沒貨了」、「 B：我最慢明天拿過去」（以上為九十三年八月五日之通話，見同上偵查卷第一宗第八十四頁）。
被告並坦陳前開所指「R2」、「R」即係附表一編號 1、2所示之藥品，「FM2」、「紅仔」分別係附表一編號3、12所示之藥品（見同上偵查卷第一宗第九頁反面；
原審刑智上更㈠卷第二○七頁）。
又宜蘭憲兵隊於九十三年十月二十八日在「快安西藥房」查獲附表一編號1、2所示之白色圓形錠一一八顆及一四六顆、該附表編號3所示之白色圓形錠八八七顆、該附表編號 12所示之粉紅色圓形錠四八○顆（見同上偵查卷第一宗第三頁至第五頁之宜蘭憲兵隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表）。
倘均無訛，被告似已坦陳販賣（販入並已售出）前述之藥品或偽藥，而被告於九十三年八月一日及同年月五日以電話向「陳先生」購買附表一編號 1、2、3、12所示之藥品時，既表示「我沒貨了」，並要「陳先生」快拿過來，「陳先生」亦允諾翌日送貨，被告所經營之「快安西藥房」復於九十三年十月二十八日被宜蘭憲兵隊查獲不少各該附表編號之藥品，則前開通訊監察譯文及查獲之藥品能否謂尚不得作為被告自白已售出毒品或偽藥之補強證據？再縱認被告係在Nitrazepam、Lorazepam、Triazolam分別經毒品危害防制條例列為第三、四級毒品之前，即已購入含有上開毒品成分之附表一編號11及附表二編號 7、8、9所示藥品，且查無證據足證被告確已賣出該等藥品，惟被告似已坦陳前開藥品係供販賣牟利，且該等藥品經送請藥品管理局檢驗結果，亦確分別檢出Nitrazepam、Lorazepam、Triazolam等毒品成分，有該局檢驗成績書及函文可稽（見同上偵查卷第一宗第一一九頁、第一二○頁；
原審刑智上更㈡卷第一宗第一九四頁），則被告此部分所為，能否成立毒品危害防制條例第五條第三項、第四項之意圖販賣而持有第三、四級毒品罪？即均值深入研酌。
實情為何？關乎事實之認定與法律之適用，為維護公平正義，自應詳予查明。
乃原審未根究明白，並於判決理由為必要之敘述，遽行判決，自嫌速斷。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。
又原判決上述之違背法令，影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
原判決認被告想像競合犯或被訴不得上訴第三審之販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物及販賣仿冒商標商品等罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 一 日
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