最高法院刑事-TPSM,100,台上,4095,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○九五號
上 訴 人 張智淋
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○○年五月十八日第二審判決（一○○年度上訴字第四八○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第一六五三一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人張智淋販賣第三級毒品罪刑（如其附表編號1 至10，共十罪）之判決，駁回其在第二審之上訴，已敘述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對如何認定：上訴人否認犯罪所執之辯解，不足採取；

上訴人於民國九十九年四月二十日下午六時許販賣第三級毒品愷他命予湯亞婷之犯行，係於同日下午一時販賣愷他命予湯亞婷完成交易後，另行起意所為，應分論併罰；

其於同年月二十一日上午五時及下午五時各販賣愷他命一次予傅士儒，亦係分別起意，應論以二罪；

皆已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

又刑之量定屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明：第一審判決係審酌上訴人為圖己利，販賣愷他命牟利，罔顧他人身心健康，惟念其尚無前科，在審理中坦承部分犯行之態度，兼衡其各次販賣毒品之金額、次數、對象等情節及犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，而為量刑，因認第一審量刑尚稱妥適，經核既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，要難指為不當。

上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，再為事實上之爭辯，並就屬於事實審法院採證認事及量刑之職權行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 一 日
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