最高法院刑事-TPSM,100,台上,4121,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一二一號
上 訴 人 宋昆福
選任辯護人 籃健銘律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年四月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第二０六、二０七號，起訴及追加起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第一九五六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於對未滿十四歲之女子犯強制性交共參罪部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即加重強制性交）部分本件原判決認定上訴人宋昆福有如其事實欄一所載動手撫摸未滿十四歲之被害人Ａ女（姓名及年齡在卷）陰部，並以手指伸入Ａ女陰道，及如事實欄三、六所示以其性器官插入Ａ女陰道，違反其意願而對Ａ女為強制性交三次等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制性交三罪刑，固非無見。

惟查：㈠、當事人或辯護人聲請調查之證據，已否調查，應以其證據之實體事項為準，與已否進行調查之程序無關。

故證物雖經調取或命其提出，惟未調到或提出或提示；

證人縱已傳喚，而證人未到場或到場未予訊問；

鑑定人雖已選任或囑託機關、團體為鑑定，然未提出鑑定書面或以言詞報告，或所為之鑑定不盡詳明，命該鑑定人再為說明，未俟其提出詳盡之報告前，即予審結，均不得認為已經調查。

上訴人在原審所具之準備書狀，關於其是否有性功能障礙，無法以其性器官插入Ａ女陰道部分，即據待證事實聲請為鑑定之處分，原審既認有鑑定之必要，擬具四點待鑑定之事項，囑託中國醫藥大學附設醫院台北分院（下稱中國醫藥醫院台北分院）進行鑑定，業經該醫院函復：來文所列之四點鑑定內容，本院皆可實施鑑定等情，則原審以其僅提供上訴人之性功能障礙鑑定病歷摘要，對於部分待鑑定之事項並未說明，乃於民國九十九年四月一日命該醫院補正，竟不待其提出詳明之報告，即於同年月八日審結，遽行判決，自難謂無審判期日應行調查未予調查之違法。

㈡、稽之案內資料，原審於囑託中國醫藥醫院台北分院為鑑定之前，就同一待鑑定之事項曾先行囑託財團法人長庚醫院高雄分院實施鑑定，據該醫院函稱：於排除「生理性」性功能障礙因素後，疑「心因性」性功能障礙者，方請再次來函委託等語。

似係對於其醫院受理之鑑定項目為說明，原判決竟憑為揣測中國醫藥醫院台北分院對於上開漏未說明之待鑑定事項亦屬無從鑑定，已與該醫院函復原審法院稱所列四點鑑定內容均可進行鑑定之旨有所不符；

而Ａ女對於其第一次被性侵害時，上訴人究竟有無以手指插入其生殖器，前後供述不一，此部分攸關上訴人應成立之罪名如何，自應查明有無補強證據，以資審認。

原審悉未予調查釐清，僅憑Ａ女之指訴及上訴人供認因忍受不了Ａ女撫摸下體的刺激而有射精情形，遽論處上訴人加重強制性交罪刑，其判決理由自有欠備。

上訴意旨執以指摘原判決此部分違背法令，為有理由，應認關於加重強制性交部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即加重強制猥褻）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為上訴人對Ａ女為強制猥褻之行為三次各犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制猥褻三罪刑，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認係違反Ａ女意願之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。

查所謂有對價之合意猥褻之行為，須當事人間主觀上有以之為對價之認識，且雙方均具有合意之能力，始克相當，若僅係行為人利用兒童年幼無知，以少許金錢或物品誘之，而允為猥褻之行為，即不該當。

本件Ａ女於案發當時年僅八歲，其心智及生理發展尚未臻健全，並無同意與他人為猥褻行為之能力。

縱若上訴人於事後，均會酌給Ａ女小額金錢，Ａ女亦因此每於上訴人約定之時間在家裡等候。

然Ａ女係受制於上訴人先前之言詞威脅，不敢拒絕要約，進而遭上訴人為猥褻之行為，已據原判決論列說明甚詳。

再據Ａ女經財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會台東分事務所所為之心理創傷復原諮商及經高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均呈現明顯被性侵害的心理創傷行為等情，自難僅憑Ａ女事後收取少許金錢，即謂係其所願，而有與上訴人合意之可言。

上訴意旨謂，Ａ女每次赴約，均從上訴人處取得新台幣一百元，故無違反Ａ女之意願云云，係徒憑己意重為事實上之爭辯，並非適法之第三審上訴理由，而其他上訴意旨無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 一 日
v