最高法院刑事-TPSM,100,台上,4123,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一二三號
上 訴 人 唐國翰
選任辯護人 鄭成東律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年五月二十五日第二審判決（一００年度上訴字第八八五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二八七八號，九十九年度偵緝字第一０八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人唐國翰上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄雖記載上訴人基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，將重約半兩之甲基安非他命，交付予蔡政恩（業經第一審判處共同販賣第二級毒品罪確定），「伺機賣出牟利」等情，然就上訴人「伺機賣出牟利」之部分，並未詳為調查，即逕為上開推測，已有未合。

又原判決既認定本件並無證據證明上訴人係意圖營利而販入重約半兩之甲基安非他命等節，顯見上訴人並未有以營利之意思而販入毒品之行為；

而販賣毒品，無論係販入或販出，價金交付為必要條件，無對價而取得或交付他人毒品，均難謂為販賣行為。

原判決既認定本件無法證明上訴人或蔡政恩已取得販賣毒品予張健域之價金，則上訴人既非基於營利之意思而販入毒品，又未收取賣出之價金，所為自不構成販賣毒品罪。

原判決竟論處上訴人販賣毒品罪刑，自有適用法則不當之違法。

再者，原判決一方面認定「本件雖無證據證明蔡政恩有以電話向上訴人表示已經賣出甲基安非他命予張健域，以及價金尚未收取」等情，一方面又逕行擬制認定「顯示其等於蔡政恩與張健域交易前已經見面」；

另卷附通訊監察譯文並未有上訴人與蔡政恩談論如何賣出甲基安非他命予他人之相關內容。

原判決卻逕予推測認定本件仍無法排除上訴人與蔡政恩係當面談妥，不能因此即認其二人就賣出甲基安非他命予張健域部分，並無犯意聯絡及行為分擔等情，亦有審理未盡併理由不備之違背法令。

另原判決理由欄敍明上訴人與蔡政恩先後二次販賣毒品予張健域，將交付毒品與價金予以分流，係為避免一併為警查獲等由，茍如此，價金既由上訴人收取，則帳冊亦應由上訴人保管，始合常理，而上訴人若知採分流方式避險，豈會不知將帳冊一併分流保管之理。

原判決上開推論亦有違背論理法則。

㈡、上訴人辯稱：伊拿到蔡政恩住處之甲基安非他命，係伊與蔡政恩合資購買供己施用等語，核與蔡政恩於偵查中供述：甲基安非他命係「鴨子」（即上訴人）放在伊這邊等語，並無不符；

參以上訴人於民國九十八年三月二十五日凌晨零時四十分打電話叫蔡政恩分裝毒品，嗣取回毒品後，發現重量短少，即於同日二十三時四十五分打電話質問蔡政恩，及原判決理由欄亦說明本件並無證據證明蔡政恩有以電話向上訴人表示已經賣出甲基安非他命予張健域，以及價金尚未收取等由。

則依「罪疑有利被告」及「買賣相對性」原則，應認上訴人並未與蔡政恩共同販賣甲基安非他命予張健域，蔡政恩應係未經上訴人同意或指示下，擅將上訴人託其保管之毒品出賣予張健域。

然原判決卻以推測或擬制之方式，認定上訴人與蔡政恩共同販賣第二級毒品，亦有違背證據法則。

又蔡政恩於警詢、偵查中所供相互齟齬，極可能係為減刑而供述毒品來自上訴人，故其自有邀寬典而為不實陳述之可能；

況蔡政恩於為警查獲時，並扣得其供販賣所用之甲基安非他命及帳冊等物，顯見蔡政恩有長期單獨販賣毒品之情形，絕非受人指使之次要角色，更見其係為脫免罪責始諉過於上訴人，其所為之陳述自不足採信。

再者，依蔡政恩於第一審所證，足見販賣毒品予張健域係其個人所為，上訴人並未與其有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，而依其於第一審時證稱：伊於偵查中是說編號十六、十八之通訊監察譯文，不是受上訴人之指示，伊當時真的說沒有受指示等語，如果無訛，偵查筆錄所載似與其供述不符，應係故為不實登載而惡意入上訴人於罪；

另觀張健域於第一審之證詞，可知上訴人與張健域有長期合資購買毒品之關係，且張健域係指證向蔡政恩購買毒品；

況本件若如原判決所認定上訴人與蔡政恩有共同販賣毒品之行為，則嗣後上訴人至蔡政恩住處取回寄放之毒品時，蔡政恩理應告知有出售部分毒品予張健域一事，然蔡政恩卻未為告知。

原判決就上開有利於上訴人之證據未予採納，並未說明理由，亦有理由不備之違誤。

㈢、蔡政恩與張健域之通訊監察譯文，係承辦員警根據通訊監察錄音播放逐字製作，雖係其職務上製作之紀錄文書，然就上訴人而言，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，並無證據能力，不能作為判決判斷之依據。

原判決認其本質上非屬供述證據，不受傳聞證據法則之限制而有證據能力，亦有適用法則不當之違誤。

又卷附通訊監察譯文並未有上訴人與蔡政恩談論如何賣出甲基安非他命予他人之相關內容；

且九十八年三月二十五日上午六時三十一分許關於張健域與蔡政恩之通訊監察譯文內容，亦無價金約定或由何人收受之細節，該內容應係其二人因毒品份量不足而引起糾紛，與上訴人無關。

原判決以該譯文作為上訴人販賣第二次毒品予張健域之論罪基礎，顯與卷內資料不符，而有證據上理由矛盾之疏誤。

退而言之，依原判決所認定，上訴人與蔡政恩共同販賣毒品之時間僅相隔一小時，交易地點又相同，應認係接續犯，以一罪論處，原判決論以二罪，亦有適用法則不當之疏誤等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑上訴人坦承：伊有撥打行動電話指示蔡政恩分裝甲基安非他命，卷附九十八年三月二十五日二十三時四十五分該通質問蔡政恩「你到底是怎麼分的？」、「每個都一．一五」、「你想把我害死喔」之行動電話，係伊撥給蔡承恩等語之部分供詞，證人蔡政恩於偵查、第一審之證詞，證人張健域於第一審之證詞，以及卷附通訊監察書與電話附表、通訊監察譯文等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。

並指駁、說明上訴人否認犯罪，辯稱：伊係與蔡政恩合資購買甲基安非他命，伊雖有電話指示蔡政恩分裝該毒品，但並未交代蔡政恩於分裝後賣出，蔡政恩先後二次販賣甲基安非他命予張健域，均與伊無關云云，為卸責飾詞，並無足取。

蔡政恩於第一審時雖供稱：伊賣予張健域之甲基安非他命是上訴人所「寄放」，上訴人並未要伊賣出云云；

張健域於第一審時證稱：伊之前都是與上訴人合資購買甲基安非他命，伊想知道蔡政恩之甲基安非他命是不是來自上訴人，這樣伊才能以新台幣（下同）一千元拿到伊之前跟上訴人拿的一樣的份量，就是０．二五公克，九十八年三月二十五日因為找不到上訴人，伊才找蔡政恩，伊問蔡政恩「鴨子（即上訴人）有沒有放那個在你那邊」，是想要知道伊可不可以拿到跟之前與上訴人合資購買一樣重量之甲基安非他命，當時因伊急著上班，身上又沒有錢，就先跟蔡政恩賒欠，之前伊跟蔡政恩拿甲基安非他命，有時亦是上訴人幫伊代墊云云，或屬事後迴護上訴人之詞，或係避重就輕之詞，均不足憑採。

本件雖無證據證明蔡政恩有以電話向上訴人表示已經賣出甲基安非他命予張健域，以及價金尚未收取等情，亦不能因此遽認上訴人與蔡政恩就賣出甲基安非他命予張健域，並無犯意聯絡及行為分擔。

上訴人販賣甲基安非他命，主觀上何以有營利之意圖等由甚詳。

又以核上訴人所為，係犯九十八年五月二十日修正公布前毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（共二罪），於法定刑度內酌情量處其刑，並定應執行刑為有期徒刑九年及為相關從刑之諭知。

已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。

上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則及論理法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

原判決綜合上開卷證資料，採納蔡政恩於偵查及第一審時證稱，上訴人確有於原判決事實欄所載之時、地，交付重約半兩之甲基安非他命給蔡政恩，並撥打行動電話指示蔡政恩分裝甲基安非他命，蔡政恩係與上訴人共同販賣二次甲基安非他命予張健域等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

核無違背經驗法則及論理法則，自屬原審採證認事之適法權職行使，不容任意指摘。

原判決不採上訴意旨所稱蔡政恩、張健域有利於上訴人之供述，雖未於理由中逐一論敍其取捨之依據，於判決本旨不生影響，亦無理由不備之違背法令。

又上訴人及其辯護人於第一審、原審時，均同意蔡政恩於偵查中所為陳述有證據能力，且未爭執蔡政恩之偵查筆錄所載內容與其所述不符等情，有上訴人之第一審調查證據狀、審判筆錄及原審之準備程序、審判筆錄在卷可查。

上訴意旨空言指摘蔡政恩之偵查筆錄內容似與其供述不符云云，顯非合法上訴第三審之理由。

再者，本件並未扣得上訴人與蔡政恩共同販賣毒品所用之帳冊，上訴意旨以上訴人若知採分流方式避險，豈會不知要將帳冊一併分管云云，漫指原判決違背論理法則云云，顯非依據卷內資料指摘之合法上訴理由。

㈡、刑事法上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者概念尚有不同。

在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。

然刑事法上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。

而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已經交付，縱令買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。

本件上訴人與蔡政恩基於販賣第二級毒品營利之犯意聯絡，由蔡政恩於原判決事實欄所示之時、地，先後二次交付甲基安非他命予張健域等情，為原判決所確認之事實。

蔡政恩既已將買賣標的物（即甲基安非他命）交予張健域。

揆諸上開說明，縱張健域尚未將價金交付予上訴人或蔡政恩，亦無礙於販賣既遂罪之成立，原判決論處上訴人販賣第二級毒品既遂，並無適用法則不當之違法情形。

㈢、刑法所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之。

如主觀上雖基於一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，於九十四年二月二日修正公布之刑法施行前，固應依連續犯，論以一罪，但修正後新法，因連續犯之規定已刪除，自應一罪一罰，始符合法律修正之本旨。

上訴人與蔡政恩先後共同販賣二次毒品予張健域，時間相距一個多小時，且每次於蔡政恩將毒品交予張健域時，犯罪即已完成，兩次犯罪不僅在時間上可以相區隔，且各具有獨立性，原判決論以數罪，於法並無不合。

㈣、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，方屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。

卷附蔡政恩與張健域間之通訊監察書係台灣板橋地方法院依法核發，符合通訊保障及監察法之法定程序，為合法取得之證據。

而其二人之通訊監察錄音譯文，係承辦員警陳政偉根據通訊監察錄音播放逐字製作，且上訴人及辯護人對譯文內容之真正俱未爭執，原審並於審判程序提示該譯文並告以意旨而予上訴人及辯護人辯論之機會，該譯文自有證據能力。

上訴意旨指摘原判決認定該譯文本質上非屬供述證據，不受傳聞證據法則之限制應有證據能力，亦有適用法則不當之違誤云云，不論是否適法，均無礙於該譯文應有證據能力之認定，而與判決結果無關。

況原判決係以該譯文作為本件係由蔡政恩出面交付毒品予張健域，暨蔡政恩所證有與上訴人共同販賣毒品確為真實之佐證，亦非單憑該譯文作為上訴人之論罪基礎。

上訴意旨執此無關枝節指摘原判決違法，亦非合法上訴第三審之理由。

㈤、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實判斷職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二 日
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