最高法院刑事-TPSM,100,台上,4125,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一二五號
上 訴 人 魏淑瑕
選任辯護人 沙 洪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月十二日第二審判決（一○○年度上訴字第六○一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度毒偵字第二三一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人魏淑瑕有原判決事實欄所載施用第一級毒品一次之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人施用第一級毒品一罪，累犯，處有期徒刑七月。

已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。

查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

且經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。

原判決依憑上訴人於民國九十八年十二月十七日晚間九時許為警查獲後，經警於翌（十八）日下午一時十分許採集其尿液檢體送驗，以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果呈海洛因代謝物嗎啡類陽性反應（濃度為324ng/ml）等情，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書、對照表各在卷可憑，且海洛因經注射入人體後，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（81）藥檢壹字第8114885 號函可參等證據資料，資以認定上訴人有於九十八年十二月十八日下午一時十分許經警採集尿液檢體往前回溯二十六小時內之某時間（應扣除為警查獲後至採尿時無法施用毒品期間），在不詳處所，施用海洛因一次之犯行明確。

並指駁：上訴人辯稱伊未施用海洛因云云，為卸責之詞，不足採信。

且說明：⑴第一審囑託法務部調查局以氣相層譜儀分析法檢驗上訴人之頭髮，有無海洛因代謝物反應之結果：於九十八年十一月至九十九年一月參考時段海洛因代謝物呈陰性反應，固有該局九十九年十月四日鑑定書可證，但毛髮檢驗對象為長期或習慣性使用者，對於偶發性施用者可能無法檢出，故仍難據為有利於上訴人之認定；

⑵上訴人聲請鑑定送驗之前述尿液中有無其DNA 檢體部分，原審認無調查之必要性；

⑶上訴人之前案紀錄表雖顯示上訴人於本件前、後係施用第二級毒品甲基安非他命，仍難為其有利之認定等由甚詳。

又以核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品之罪，依刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑，並酌情量處有期徒刑七月。

已詳敍其本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，且無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指違反證據法則或判決理由矛盾之違法情事。

上訴意旨任憑己意，指摘原判決之採證、認事違背證據法則云云，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。

本件上訴人確有施用第一級毒品之犯行，而其否認犯行之供詞及所辯各語均非可採，業經原判決於理由欄詳敍其本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之證據及理由，已如前述。

再觀之原審一○○年四月十四日審判筆錄之記載，審判長於審判期日調查證據完畢時，再次詢問「尚有證據請求調查？」，上訴人及其辯護人均答稱：「無」，有該審判筆錄可考。

是上訴人指摘法務部調查局有關前述上訴人頭髮檢體之鑑定部分未遵照第一審法院之囑託而為之鑑定結果與欲調查之事項不符，而有調查未盡之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘，自非合法之第三審上訴理由。

㈢、上訴人雖於原審聲請鑑定送驗尿液中有無其DNA 檢體？但查，上訴人於九十八年十二月十八日警詢時已確認所採集之尿液，為警方提供乾淨尿瓶，經其清洗後親自採集並封籤無誤；

其於偵查中亦供稱：「（你在警局有無親自採尿、封瓶？對採尿過程有無意見？）有，是我親自排放的，沒有意見。」

等語），嗣於第一審歷次行準備程序時，上訴人亦均未提出非其尿液之抗辯，卻遲至九十九年十一月十九日審理時始要求檢驗確認是否為其尿液。

再參之上訴人另案（即原審法院一○○年度上訴字第三０五號〈已判處上訴人施用第一級毒品罪刑確定〉）於九十八年十一月二十七日為警採集其尿液送驗，亦呈嗎啡陽性反應，上訴人亦主張非其尿液，經法院送請法務部調查局鑑定結果，尿液同屬一人之機率為百分之九十九點七以上，此有法務部調查局九十九年六月十日調科肆字第09900231740 號鑑定書可佐。

可見本件送驗之尿液確為上訴人所排放無訛。

是上訴人聲請將送驗之尿液再行鑑定其中有無上訴人之DNA 檢體，僅係延滯訴訟，欠缺調查之必要性。

原審因而未為無益之調查，難認有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

上訴意旨猶置原判決上開明白之論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見再為爭辯，則與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

㈣、上訴人施用海洛因時，衡情應有持有海洛因行為，是原判決理由欄說明上訴人持有海洛因之低度行為，為其進而施用之高度行為所吸收，不另論罪，其適用法則並無不當。

原判決事實欄就該持有海洛因部分行為所為之記載，雖稍嫌簡略，究非判決理由矛盾，亦不得執為上訴第三審之理由。

㈤、其他上訴意旨，係置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見而為指摘，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均非合法之第三審上訴理由。

衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 四 日
M