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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一三一號
上 訴 人 林若煒
選任辯護人 黃仕翰律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第六七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字第六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人林若煒於民國九十七年十月間，在○○市天公壇結識未滿十八歲之少女甲（○○○年八月生，真實姓名詳卷）、乙（○○○年八月生，真實姓名詳卷）及古○祥。
九十七年十一月四日晚上九時許，上訴人邀約甲女、乙女及古○祥前往○○市○○路○段五二四號其住處聊天，自當晚九時起，在上訴人房內玩牌、共飲，迄十二時許，甲女、乙女及古○祥均不勝酒力，即在該房內休息。
翌（五）日上午一時許，上訴人見甲、乙二女均酒醉、沈睡已不能抗拒，有機可趁，乃基於妨害性自主之犯意，以手撫摸甲女下體，而為猥褻行為，並接續解開乙女內衣內扣，以手撫摸乙女胸部，復解開乙女所著牛仔褲之拉鍊，伸手入內撫摸乙女下體並以手指插入陰道，而對乙女為性交行為得逞。
迨九十七年十一月五日上午八時許，上訴人始駕車附載甲、乙二女及古○祥返回○○市天公壇附近，由甲女自行騎自行車返家，乙女及古○祥則與上訴人返回上址，至同日下午五時許，始自行離去等情。
因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論處上訴人成年人對少年犯乘機性交罪之罪刑。
固非無見。
惟查：證據取捨與其價值之判斷，固屬於事實審法院自由行使之職權，但此項判斷職權之行使，前後標準須相一致，否則即有判決理由矛盾之違法。
原判決就乙女指訴上訴人親吻其嘴吧，對其猥褻一節，以上訴人堅決否認此部分犯行，此外，並無其他證據足資佐證乙女此部分指訴實在，自應採對上訴人有利之判斷，因認上訴人並無此部分猥褻之犯行；
則另由甲女指訴上訴人趁其熟睡不能抗拒之際，以手隔著長褲撫摸其下體，對其猥褻一節，雖據甲女於偵訊及第一審審理時屢為陳述，然除此之外，案發當時與甲女同榻而眠之乙女及古○祥則分別證稱未曾親睹上訴人撫摸甲女下體，而經內政部警政署刑事警察局鑑驗甲女身體及其所穿衣物之檢體，均未檢測出上訴人之染色體或精子細胞，此鑑定結果，縱未能排除上訴人如甲女指訴隔著長褲撫摸甲女下體之可能性，但其與乙女、古○祥之證言均不足以佐證甲女指訴之真實性，至為灼然，是本件甲女對上訴人所為性侵害之指訴，亦無其他證據可資補強。
乃原判決竟徒憑甲女之指訴，遽為上訴人此部分乘機猥褻事實之認定，其採證認事職權之行使，前後標準顯不一致。
再者，原判決採信內政部警政署刑事警察局對上訴人進行測謊鑑定之結果，以上訴人否認將手伸入乙女內褲及以手指插入乙女陰道等情，經測試結果呈不實反應，應係說謊，因認上訴人確有其事實欄所示乘機對乙女性交之犯行，然就該測謊鑑定同時另謂上訴人否認曾抓甲女下體一節，經測試結果，無不實反應等語，適與上訴人所辯未以手撫摸甲女下體相符部分，卻恝而不論，既未採納為有利於上訴人之證據，亦未說明不採之理由，已有理由欠備之可議，且其就同一測謊鑑定，徒擷取不利上訴人部分予以採信，而獨捨其有利上訴人部分不採，所為價值判斷亦前後歧異。
俱有理由矛盾之違失。
從而上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全然無據。
且原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。
原判決認上訴人對少女乙女乘機性交部分，基於審判不可分原則，自應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 陳 世 雄
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 一 日
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