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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一三六號
上 訴 人 陳冠源
選任辯護人 吳春生律師
陳松甫律師
上列上訴人因違反肅清煙毒條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年六月二日第二審判決（九十九年度上重訴字第一九號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十八年度偵字第五二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由本件原判決認定：㈠緣周梓賢（所涉犯行業經本院判處無期徒刑確定）明知毒品海洛因為懲治走私條例所列管之管制進出口物品，不得自國外運入，乃為圖謀私利，與泰國華僑葉桂林（年籍不詳）及本國人陳延焜（所涉犯行業經本院判處無期徒刑確定）等人組成販毒集團，於民國八十三年初共同基於概括之犯意，於泰國共同謀議以毒品混入活性炭方式，走私海洛因至台灣再予還原成海洛因販賣。
並約定由周梓賢負責辦理泰國方面出口手續，及在台灣與泰國之間連絡。
陳延焜則至泰國，由葉桂林教以自摻有海洛因之活性炭中還原出海洛因之方法。
葉桂林至泰北山區向毒梟「昆沙」購買海洛因磚，磨成粉摻入活性炭中，再由周梓賢負責將摻有海洛因之活性炭運進台灣，陳延焜則負責將摻在活性炭內之海洛因還原成海洛因磚。
再由陳延焜將海洛因磚販賣予上訴人陳冠源及其同居人吳貴枝（經台灣高等法院台中分院以八十三年度上重訴字第二八號判處有期徒刑八年確定）轉售。
葉桂林、周梓賢乃於同年一月間某日，將摻有海洛因之活性炭自泰國出口，並交由不知情之台灣納赫國際有限公司以貨櫃方式走私進口台灣基隆港。
其中摻有海洛因之活性炭共有六箱，每箱內裝有二十包活性炭，但每箱僅有十包活性炭摻有海洛因，共走私進口六十包摻有海洛因之活性炭，每一包摻有海洛因之活性炭約可做成一塊重約三百五十公克之海洛因磚。
嗣進口台灣後，由不知情之報關行僱車將上開活性炭運至高雄市○○○路交流道旁加油站，先置於高雄市三民區○○○路二三九巷二九弄三之五號上訴人承租處，由陳延焜先行還原二包摻有海洛因之活性炭失敗。
因陳延焜認為高雄租處不適合還原海洛因，便將其餘活性炭轉運至台北縣板橋市（已改制為新北市板橋區○○○路○段六六巷一八號四樓陳延焜家中。
再於同年農曆春節前，由陳延焜在該處還原摻有海洛因之活性炭一包成功後，作成重約三百五十公克之海洛因磚。
隨即又進行還原摻有海洛因之活性炭三包時，因電線走火而失敗。
再將所餘摻有海洛因之活性炭五十四包移至陳延焜位於台北縣淡水鎮（已改制為新北市淡水區○○○路一一六巷一弄二三號其不知情之妹妹陳雪芬家中，並於同年農曆一月十五日元宵節過後，在陳雪芬住處成功還原出摻有海洛因之活性炭，於同年三月六日晚上，在台北縣蘆洲市（已改制為新北市蘆洲區）將其中三塊交付吳貴枝販賣，吳貴枝於翌（七）日上午十一時二十分許，至台北市啟聰學校前，為警查獲。
㈡上訴人明知海洛因係肅清煙毒條例所規定之毒品（該條例現修正為毒品危害防制條例），竟意圖營利，因陳延焜自前開元宵節起共還原出海洛因磚二十八塊，乃以撥打（○七）0000000或0000000秘書公司呼叫五五○方式聯絡，上訴人遂基於概括之犯意，連續於同年四月十六日下午二時三十分許、同年月二十四日下午三時許，在台中市○○路與健行路口健行國小前，以每塊海洛因磚新台幣（下同）三十五或三十六萬元價格，意圖販賣而向陳延焜各販入三塊海洛因磚，並於不詳時地將價金一百零八萬元或一百十萬元交付予陳延焜。
後上訴人承前意圖營利販入毒品之概括犯意，欲再度向陳延焜購買陳延焜自行提煉之海洛因磚八塊，雙方並約定於同年五月二日在上述台中市健行國小前交易，嗣陳延焜攜帶該海洛因磚八塊，駕駛自用小客車，由台北縣板橋市其住處前往台中市欲交付上訴人時，經台北市憲兵隊監聽發現陳延焜、上訴人將交易毒品，於同日下午一時許，於陳延焜行經北部第二高速公路龍潭收費站時，當場查獲，並在陳延焜身上及車上扣得海洛因磚八塊及海洛因粉末四包，上訴人因心生警覺而未出現在健行國小現場以致交易未遂。
㈢嗣憲兵隊承辦人員仍依據陳延焜之供述，在台北縣板橋市○○路○段六六巷一八號四樓查扣海洛因磚二塊（連同前開扣得之海洛因磚八塊及海洛因粉末四包共淨重三千五百二十三點六二公克）。
復循線於同年六月十六日下午七時三十分許，在上址扣得摻有海洛因之活性炭二包（共淨重二千一百二十七點五公克）。
再於高雄市三民區○○○路二三九巷二九弄三之五號租處，查扣陳延焜所有供還原海洛因所用之工具蒸餾桶一個、石棉濾紙一包、鐵漏斗一個、瓷漏斗一個、量杯二個、蒸餾瓶一個、生石灰一桶。
另剩餘放置於陳雪芬處尚未還原之活性炭二十四包，因陳延焜曾事先指示，於事發後已由陳雪芬丟棄而滅失。
上訴人則逃匿海外，於九十七年十二月五日始由刑事警察局派員自菲律賓押解返台等情。
係以上開事實，業據上訴人於原審坦承確曾於八十三年四月十六日下午二時三十分、同年月二十四日下午三時，在台中市健行國小前，分別向陳延焜各拿取三塊海洛因磚，並交付款項等情不諱，並經證人陳延焜、吳貴枝、吳聖忠、吳張玲玉、郭嘉範以證人之身分於偵訊或第一審證述綦詳，且有卷附上訴人與吳貴枝之入出境資訊連結作業查詢列印資料，高雄市憲兵隊搜索筆錄、扣押筆錄、扣押收據及台灣台北地方法院檢察署通訊監察書影本，法務部調查局函及檢驗通知書，本院八十四年度台覆字第一一○號刑事判決書，台灣高等法院台中分院八十三年度上重訴字第二八號刑事判決書，以及扣案之陳延焜所有供還原海洛因所用之工具蒸餾桶一個、石棉濾紙一包、鐵漏斗一個、瓷漏斗一個、量杯二個、蒸餾瓶一個、生石灰一桶，陳延焜身上及車上扣得之海洛因磚八塊及海洛因粉末四包等物，為所憑之證據及其認定之理由。
查上開陳延焜所有還原器具係在上訴人所承租之高雄市三民區○○○路二三九巷二十九弄三之五號查扣，業經證人陳延焜、郭嘉範證實，上訴人空言否認其所承租，如何不足採信，其聲請傳訊證人即該房屋之所有權人蘇炳勳，擬證明究係出租給何人一節，因蘇炳勳經原審傳拘未到，且本件事證已明，如何無再行傳訊之必要，原判決均已詳細說明。
另對上訴人矢口否認有販賣海洛因之行為，先後辯稱：伊沒有與吳貴枝到泰國（嗣於九十九年三月八日偵訊時改稱曾與吳貴枝到泰國）；
伊確有與陳延焜、蘇國祥等人在一起，他們製作海洛因品質好壞，都先經過伊嚐試，曾在陳雪芳家裡看到陳延焜持有海洛因磚一
、二塊，陳延焜有敲一些給伊試試；吳貴枝是伊同居人，是陳延焜與吳貴枝在接洽買賣毒品事情，伊只是幫忙試藥而已；
伊向陳延焜買二次海洛因是供自己施用，第一次買二、三萬元，第二次買五萬元；
伊係受吳貴枝之母親及弟弟吳聖忠之託代拿毒品及交付價金，第一次拿的三塊海洛因磚是交給吳聖忠，第二次的海洛因磚是交給吳貴枝的父母，八十三年五月二日伊並未要向陳延焜購買海洛因磚云云。
但查每塊海洛因磚之重量達九兩三，換算公制為三四八點七五公克，數量十分龐大，顯不可能僅供自己吸食之用。
上訴人與陳延焜、吳貴枝並無怨隙，陳延焜、吳貴枝所涉案件均已判刑確定，彼等於上訴人緝獲後猶對上訴人多所迴護，如何無誣陷上訴人之理；
證人吳貴枝、吳聖忠、吳張玲玉於第一審均到庭做證否認有託上訴人向陳延焜代拿毒品及代交付價金，上訴人前後辯解反反覆覆，多所矛盾，所辯如何不足採信；
上訴人如何係為販售牟取暴利而販入海洛因，原判決均已依據卷內資料予以指駁及說明。
按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成。
上訴人犯罪後，肅清煙毒條例已修正為毒品危害防制條例，並經數次修正公布施行。
而刑法亦修正公布施行，刪除第五十六條連續犯之規定。
綜合比較新舊法結果，以肅清煙毒條例第六條、第五條第一項及修正前刑法第五十六條連續犯規定，有利於上訴人，應適用行為時法。
核上訴人所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪（第一、二次）及肅清煙毒條例第六條、第五條第一項之販賣毒品未遂罪（第三次），其持有海洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
先後二次既遂、一次未遂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，應依修正前刑法連續犯規定，論以情節較重之修正前肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪一罪。
另檢察官起訴指上訴人於八十三年四月十六日，在台中市○○路與健行路口之健行國小前取得三塊海洛因磚後，先後在不詳時地販售第一次之海洛因磚三塊，此部分亦涉犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪嫌，但並無積極證據足資證明，此部分尚屬不能證明，因公訴人認與前開有罪部分有刑法修正前連續犯關係，乃敘明此部分不另為無罪之諭知，因將第一審不當之判決撤銷，適用修正前肅清煙毒條例第五條第一項，修正前刑法第五十六條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三十七條第一項，論上訴人以連續販賣毒品罪，並審酌上訴人販賣之毒品海洛因磚既遂者為六塊，未遂者為八塊，共十四塊，其數量甚為龐大，如將之稀釋並分裝成小包販售，影響所及，受害者難以估計，對於國家、社會所造成之危害甚鉅；
並參酌上訴人曾犯肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例等罪，遭法院定執行刑有期徒刑三年二月，不思改過卻仍犯本案之重罪；
其於本案犯罪後即逃亡國外，逍遙法外，迄今否認犯行、飾詞卸責、犯後態度不佳等一切情狀，仍維持第一審量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。
至於已判決確定之陳延焜處遭查獲之毒品海洛因及海洛因還原等工具，業於陳延焜案件中諭知沒收，且與上訴人並無共犯關係，故於本案無庸為沒收之諭知。
經核尚無違誤，量刑亦屬適當。
上訴人上訴意旨略稱：㈠原判決以同案被告陳延焜之歷次警、偵、審訊中之供述，及其在周梓賢肅清煙毒條例案件之證言，認定上訴人犯行。
惟陳延焜之證言關於上訴人拿海洛因去販賣部分，並無其他證據作為補強，亦無積極證據得以證明上訴人向陳延焜販入六塊海洛因磚係基於營利販賣之意圖。
況且陳延焜於第一審作證時，多次證稱其於自己案件中遭受刑求，並稱上訴人說他朋友和他合資跟我購買，說購買多一點，價錢會比較便宜等語，是陳延焜之上開不利於上訴人之供述，真實性顯有疑義，且僅能證明其於八十三年四月十六日、二十四日，兩次各以每塊約三十五萬元之代價，每次各交付三塊海洛因磚予上訴人，此與上訴人之供述相符。
原判決在缺乏其他補強證據之情形下，以陳延焜在周梓賢案之供述，遽認上訴人係基於營利販賣之意圖向陳延焜販入六塊海洛因磚，有證據調查未盡之違誤。
㈡原判決認陳延焜走私海洛因進口後，先放於高雄市三民區○○○路二三九巷二九弄三之五號，該處所係上訴人所承租。
查陳延焜在其自己案件中固稱該處所係上訴人所承租，惟其於本案第一審證稱：我沒有說上訴人在高雄接貨、寄藏毒品等語，參以陳延焜在本案多次證稱其於自己案件中遭受刑求，復以其說詞多所反覆，則其歷次供述之真實性顯有疑義。
原判決雖以證人即憲兵調查官郭嘉範之證述作佐證補強，然依其所稱，憲兵隊進入系爭租屋處，既已會同屋主並查閱租賃契約，卻未查扣該契約書，且上訴人亦未當場表示意見，則僅以郭嘉範證述其曾看過租約上載明承租人為上訴人等語，不僅難有憑據，且事隔多年，其證述可信性實有疑義，況其證言亦僅稱曾目睹屋主提出以上訴人名義之租約而已，但上訴人並未承認其為承租人，該租賃契約是否係他人所冒用？執郭嘉範之證詞即遽認上開房屋為上訴人所承租，尚有未妥。
請再傳喚屋主到庭並出示當時租賃契約，以明真相。
㈢上訴人否認基於營利意圖而販入海洛因，原判決認定上訴人承租系爭房屋，似以此連結上訴人為陳延焜販毒集團運作之一環，間接作為上訴人有販賣意圖之佐證，則上訴人是否確為系爭房屋之承租人即屬重要，上訴人於原審聲請傳訊證人即房屋所有人蘇炳勳，惟證人並未到庭接受調查，原判決逕以郭嘉範證述，認定上訴人確係系爭房屋之承租人，供陳延焜進口海洛因原料後寄藏，有證據調查未盡及理由不備之違法。
㈣依起訴書所載，陳延焜得知上訴人被緝獲後，曾多次表明上訴人並未參與合資，可見吳貴枝與陳延焜在上訴人未到案前，將所有罪行轉嫁於上訴人。
實則交易毒品均為吳貴枝與陳延焜所為，請傳喚該二人到庭對質，並調閱八十二年吳貴枝與吳張鈴玉之銀行或郵局帳戶、高雄市苓雅區第二信用合作社帳戶，即足證明。
上訴人毒癮較大，確曾向陳延焜買過毒品，但均供自己施用，並非陳延焜所言向其購買三塊海洛因磚。
㈤原判決認定之八十三年四月十六日、二十四日二次販賣毒品之事，請傳拘交易毒品者到庭，不能僅憑吳貴枝與陳延焜之指訴定罪。
㈥上訴人因本案遭通緝而在菲律賓遭關押，期間曾聲請回國受審，相關單位卻不予處理，上訴人並未觸犯菲律賓法律，卻待於菲律賓遭羈押十年四月後，始引渡回國受審，滯留菲律賓期間又適逢減刑條例頒布施行，如今回國受審上訴還是維持原判決，情何以堪？請鈞院以人道立場，慎重審酌，以免上訴人遭雙重懲罰。
上訴人乃一介商人，並非毒販，為本案已耗盡於菲律賓與新加坡之公司財力，現已無法經營，懇請鈞院體恤上訴人已為吸毒付出慘痛代價之悔罪之心云云。
惟查原判決係依憑上訴人於原審坦承確曾於八十三年四月十六日下午二時三十分、同年四月二十四日下午三時在台中市健行國小前，分別向陳延焜各拿取三塊海洛因磚，並交付款項等情不諱，證人陳延焜於台北市憲兵隊、檢察官偵查、第一審審理，及另案周梓賢肅清煙毒條例案件中，均證稱確有於上述時、地各販賣三塊海洛因磚予上訴人，另約定於八十三年五月二日下午在台中市賣八塊海洛因磚給上訴人，途中即被查獲等情，及上訴人與吳貴枝確曾於八十三年一月八日共同搭機前往泰國，於同年月十四日返台，有渠等之入出境資訊連結作業查詢列印資料可稽，上訴人曾於偵查中供稱知悉吳貴枝找陳延焜拿三塊海洛因磚而被查獲之情，及陳延焜遭查獲後於高雄市三民區○○○路二三九巷二九弄三之五號租屋處，查扣陳延焜所有供還原海洛因所用之工具，並經證人郭嘉範於第一審證稱：當時有找到屋主，屋主有提供契約，證明這個房子是上訴人所承租等語，及八十三年五月二日陳延焜遭查獲時，在其身上與車上扣得海洛因磚八塊及海洛因粉末四包，法務部調查局函及鑑驗通知書等證據資料，而認定上訴人犯罪，並非僅憑同案被告吳貴枝與陳延焜之證言而為認定。
陳延焜、吳貴枝二人與上訴人並無怨隙，渠等案件均已判刑確定，參酌渠等於上訴人緝獲後證詞對上訴人多有迴護，渠等如何無誣陷上訴人之理，原判決理由已詳予說明。
又審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，自欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，無違法可言。
原判決已依上開證據，說明上訴人空言否認上開房屋係其所承租，不足採信，上訴人聲請傳喚高雄市三民區○○○路二三九巷二九弄三之五號房屋所有權人蘇炳勳，擬證明究係出租給何人一節，因蘇炳勳業經原審傳拘未到，且本件事證明確，自無再行傳訊之必要等情，而未為無益之調查，不能指為違法。
另本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實有無等之相關之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據。
上訴人上訴本院聲請再傳喚屋主到庭並出示當時租賃契約，傳喚吳貴枝與陳延焜到庭對質，調查向上訴人購買毒品之人並予以傳拘、調閱吳貴枝與吳張鈴玉之郵局、銀行帳戶等，本院無從審酌，附此說明。
又刑之量定，屬事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，原判決已在理由中以上訴人之責任為基礎，參酌刑法第五十七條各款所列情形，就刑之量定論敘綦詳（見原判決第十二頁），並無上訴意旨所指之違法。
上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明之事項或原審採證認事職權之適法行使，漫指為違法，重為事實之爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 三 日
Q
附錄本判決論罪科刑法條：
八十一年七月二十七日肅清煙毒條例第五條第一項：
販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
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