最高法院刑事-TPSM,100,台上,4137,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一三七號
上 訴 人 黃釋賢
選任辯護人 侯重信律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年五月六日第二審判決（九十九年度上訴字第二九七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十八年度偵字第四四０五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人黃釋賢上訴意旨略以：㈠依證人伍浩聚於警詢、偵查及第一審之供述，均稱因與朋友約會攜帶不方便，乃將東西置放在中山公園樹下，無論所述是「藏」或「丟」，並無差別。

而據目擊者Ａ１、Ａ２（姓名、年籍詳卷）於警詢時均證稱看見有人將一包東西放在公園內之一棵矮樹下等語，自應以此為準，不能因伍浩聚用詞不同，認其證言有假。

伍浩聚於偵查中敘述，因伊與朋友有約攜帶該東西不方便，乃將之丟到公園，後來朋友沒來，才去拿回等語，係在說明將東西丟在公園之原因，並非原判決所指再度前往取回之原因；

反而其於第一審所稱因覺得丟在公園不好才回去找等語，方為再取回東西之原因，前後所述並無矛盾。

伍浩聚自中山公園取回時，見只剩一包槍、彈，未依囑丟棄於萬年溪，反將之取回交還上訴人，其舉措固不盡合理，然其因涉世不深，應變能力不佳，實可諒解，尚難因即認其所言不實。

上訴人因考慮去那個單位自首並查明另一支槍是何人取走，以致遲延多日才將槍枝繳交警方。

伍浩聚自中山公園取回手槍後，警方尚不知該槍在上訴人手中，亦不知伍浩聚曾經手該手槍，然數日後警方約詢伍浩聚，上訴人於警方尚不知悉之情況下，即陪同伍浩聚到案並主動繳槍，足以反推上訴人自始即無執持占有該槍之意思，縱時間上有所稽延，亦難認上訴人犯罪。

至於伍浩聚在公園遺失槍、彈之後，上訴人打探何人拿走，目的在避免發生事端，難謂上訴人所言不實。

㈡依證人洪明仁之證述，可知上訴人既於整理李澤安遺物時發現本件槍、彈，即託伍浩聚取至萬年溪丟棄，顯見上訴人自始無持有之意；

原審未就洪明仁之證詞予以審酌，顯有判決不載理由之違法。

㈢原判決就上訴人交付槍、彈予伍浩聚之動機為何？伍浩聚將其中一支改造手槍交還上訴人之目的何在？均未記載，致事實不明，不足為適用法律之依據。

依起訴書之記載及第一審整理兩造不爭執事項，即將上訴人發現槍、彈後之處置及伍浩聚又拾回交付上訴人等情列入。

查爭點整理所列不爭執事項經兩造於審判庭同意之後，兩造及法院自應同受拘束，當事人既不得為相反之主張，法院亦不宜作相反之認定，始符訴訟上之誠信。

又伍浩聚業經不起訴處分確定，除認定其不知塑膠袋內裝槍、彈之外，並認定上訴人請其將塑膠袋丟棄於萬年溪，以及中山公園民眾所拾獲塑膠袋一只，確係其所丟棄等情，上開認定具實質之確定力，不宜再作不同之認定。

原審基於相同之訴訟資料，卻將本件起訴事實與兩造於第一審所確認之不爭執事實全盤推翻，不無違法云云。

惟查原判決依憑上訴人之部分自白，扣案改造手槍二支（內含彈匣各一個）及子彈四顆，卷附內政部警政署刑事警察局民國九十八年七月二十日刑鑑字第０九八００九０一五八號鑑驗書、台灣高雄地方法院八十五年度訴字第一一二一號判決等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審無罪之判決，改判論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（累犯），已詳述其依憑之證據及認定之理由。

對於上訴人矢口否認有何持有槍、彈犯行，辯稱：於整理前出借李澤安居住之房間之際，發現上開槍、彈，隨即於同日晚上囑咐友人伍浩聚丟棄，可見伊並無持有之意；

之後伍浩聚又將其中槍枝一把及子彈攜回，伊不知如何處理，俟警方通知伍浩聚到案說明，伊便主動帶同該槍、彈前往說明等語。

經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

證人伍浩聚於警詢、偵查、第一審審理中，就將扣案之槍枝及子彈放置在屏東市中山公園樹下及再度前往取回之原因，前後供述非一，證人洪明仁所稱：曾見到李澤安住在上訴人家中，李澤安死亡後，有看到上訴人整理李澤安的遺物，並將其中兩包塑膠袋交給伍浩聚拿去萬年溪丟棄等語，如何不足為上訴人有利之認定，原判決已詳述其理由。

倘上訴人確有交代伍浩聚將扣案之槍、彈丟棄，何以伍浩聚於發現其中一包槍、彈遺失後，未將其尋回之另一包槍、彈持往萬年溪丟棄，反而持回交還上訴人；

且上訴人曾因非法持有槍、彈自首並報繳而被判處免刑，自已知悉持有槍、彈自首並報繳可能獲得免刑之判決，伍浩聚於九十八年六月四日將未被查獲之另一把槍枝交回後，上訴人始終未加以拋棄，直至警方查訪得知伍浩聚可能涉案，通知伍浩聚到案說明後，上訴人始於同年月十四日陪同伍浩聚到案說明，並趁機將未扣案之另一把改造槍枝繳交，對於上訴人所辯各詞，如何不足採信，原判決理由均已說明。

經核此項判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則，亦無上訴意旨所指之採證違法、理由不備情形。

又法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，苟無礙於被告防禦權之行使，仍得自由認定事實，適用法律。

故事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，即不能指為違法。

本件起訴書固記載：上訴人於九十八年六月三日十九時許整理李澤安（已於九十八年五月三十日死亡）屏東市○○路香蕉巷二號住處房間時，發現用塑膠袋包裹具有殺傷力之改造手槍二支及非制式子彈六顆，即未經許可而持有之，同日晚間伍浩聚至前開處所找上訴人泡茶聊天，上訴人即將前開用塑膠袋包裹之二把改造手槍及子彈交付伍浩聚，並告知伍浩聚將前開二個塑膠袋丟棄至萬年溪中，伍浩聚取得前開裝有槍枝及子彈之塑膠袋後，即隨意丟棄於屏東市中山公園矮樹下，嗣有路人發覺可疑，拾取塑膠袋一只，發覺內有槍枝，報警處理，另一只塑膠袋，伍浩聚事後返回拾取，並交付與上訴人等情，於第一審準備程序時，並列為兩造不爭執之事項，然原判決以伍浩聚及洪明仁之證言並不足為有利於上訴人之認定，因而改認上訴人係於九十八年六月三日前之某日，在不詳地點，向不詳姓名之人取得具有殺傷力之改造手槍二支及非制式子彈六顆，即未經許可而持有之；

嗣於九十八年六月三日晚上伍浩聚至上址與上訴人泡茶、聊天，上訴人即將前開以塑膠袋包裹之改造手槍二支及子彈六顆交付伍浩聚，伍浩聚取得前開裝放槍、彈之塑膠袋後，先將之藏置在屏東市中山公園矮樹下，適有路人發覺可疑，拾取其中塑膠袋一只，發覺內有槍枝一支（彈匣內有具殺傷力之非制式子彈六顆），乃報警處理；

伍浩聚事後又返回拾取所剩以塑膠袋包裹之槍枝一支，持交上訴人等情，核與起訴書所載情節縱略有不同，然所認定者既與檢察官起訴書所載基本犯罪事實相同，按諸上開說明，於法並無不合。

至於上訴意旨所指檢察官就伍浩聚涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另案經不起訴處分，然該不起訴處分書所載之理由，對於本案並無拘束力，要難執以指摘原判決之認定為不當。

上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 三 日
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