最高法院刑事-TPSM,100,台上,4144,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一四四號
上 訴 人 許○○
選任辯護人 邱創舜律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第四八八八號，起訴案號：台灣○○地方法院檢察署九十八年度偵字第八五三一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、強制猥褻部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人許○○對於女子以強暴之方法，而為猥褻之行為罪刑（二罪）之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均依據卷內資料予以指駁說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之情形。

按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。

原判決以上訴人坦承邀約Ａ女、Ｂ女（代號為00000000及00000000，姓名均詳偵卷）擔任服裝模特兒至旅店拍照之事實，並依憑Ａ女、Ｂ女及Ｂ女母親（代號為00000000A ，姓名詳偵卷）之證述等證據調查之結果，綜合研判，認定上訴人於民國○十○年十月間某日，邀約Ａ女至台北縣○○市（現為新北市○○區○○○路之「○○時尚旅店」，並於約定拍攝時間屆至之際，基於強制猥褻犯意強行抱住Ａ女，將Ａ女推壓在床上，以手伸入Ａ女衣服內強摸乳房，並隔著內褲以手強行碰觸Ａ女下體；

復於九十八年二月二日十一時許，另邀約Ｂ女至前揭地點，並於Ｂ女欲結束拍攝之際，再萌強制猥褻犯意而強行將Ｂ女推壓在床上，雖Ｂ女著衣褲仍伸手強行觸摸Ｂ女之胸部、強吻Ｂ女嘴唇及觸摸Ｂ女性器部位等情。

並敘明：⑴、Ａ女、Ｂ女於案發前並非熟識，然指訴上訴人強制猥褻情節大致相仿，陳述之內容亦非誇大。

且Ａ女、Ｂ女與上訴人均無讎隙，無甘冒偽證罪責，故為誣攀之理。

上訴人之辯護人未附任何證據，所稱：係因Ａ女、Ｂ女要求提高報酬未果，而與上訴人有嫌隙云云，難以採信；

⑵、Ｂ女陳稱其求救無門，並於被害當日即報案；

Ｂ女母親亦證稱：事發後Ｂ女之友人打電話告知Ｂ女一直哭泣。

Ａ女雖未求救，惟個人面臨危機之處理方式本有不同，且女子遭受性侵害，涉及性侵害之方式（程度）、個人名節、案發原因及是否知悉加害人之確實基本資料等因素，並非一概必於現場立即求救或旋即提出告訴。

自不得僅以Ａ女未求救，而漠視其遭強制猥褻之結證；

⑶、上訴人利用拍照期間，乘Ａ女、Ｂ女換裝之際，竊取渠等之證件，足見其時心術並非純正；

⑷、Ａ女於偵查中證稱上訴人未摸到其下體；Ｂ女於偵查中證稱上訴人未摸到其胸部及性器各等語。

然對照渠等於審理中經詰問所得，足認僅係用語精確程度，以及對於僅間隔衣物而無直接皮膚接觸是否係「觸摸」之認知有所差異所致，不能執以減損渠等於審理中證詞之可信性各等語（見原判決第五至七頁）。

經核所為證據之取捨及判斷，無違經驗法則及論理法則，自不能指為違法。

上訴意旨置已經原判決明白論斷之上開事項於不顧，就原審採證認事職權之適法行使，再事爭執，難認係適法之上訴第三審理由。

其次，程○○與Ａ女雖係友人，並曾受上訴人之邀前往旅館拍照。

然程○○並非因Ａ女之介紹而認識上訴人，更非於Ａ女受害後始受邀，此經程○○於警詢及第一審陳述明確，核諸Ａ女之證述，亦無不合（見偵卷第一一四頁、第一審卷第四四頁反面以下、同卷第八三頁反面以下）。

上訴意旨指程○○係Ａ女介紹予上訴人，進而質疑Ａ女之指述，即非據卷內訴訟資料具體指摘，不得據為適法之上訴理由。

再者，Ｂ女被害後，即趁機衝出旅店房間至櫃檯求救，已經Ｂ女證述明確，並為上訴人所不否認（見第一審卷第五十頁、第八九頁反面、偵卷第九四頁）。

卷附之旅店監視器翻拍之照片，即是Ｂ女至櫃檯尋求援助之畫面，亦經Ｂ女陳述在卷（見第一審卷第五十頁反面、第五一頁）。

尚無上訴人所指未調查情形。

至於案發當時警方查扣之上訴人所有之電腦主機，原審已依聲請，複製其內之電磁紀錄資料交付上訴人之原審辯護人，後者並已陳報稱：電腦光碟內MSN 對話紀錄中，並沒有找到Ａ女、Ｂ女與上訴人之對話內容等語（見第一審卷第五

三、七一頁）。上訴意旨指摘原審未予調閱，認有調查未盡之違法云云，亦與卷內之證據資料不符。

末按，刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。

上訴意旨主張上訴人係以為「店家」徵求平面模特兒為由，邀約被害人拍攝，惟事後卻僅供己欣賞，未尋求「店家」，是否另涉詐欺云云。

惟原判決並未認上訴人成立詐欺犯行，上訴人之前開主張，自係為己之不利益而提起上訴，顯與被告為自己之利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其上訴自非合法。

其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，同未依據卷內資料為具體之指摘，而僅為事實上之爭辯，不能認以原判決違背法令為上訴理由。

依上說明，上訴意旨指摘各情，均難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、竊盜部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

上訴人經第二審維持第一審論處竊盜罪罪刑（即第一審判決附表一編號四竊取程○○財物部分），駁回上訴人此部分之第二審上訴，上開竊盜罪屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人提起本件上訴，未聲明一部上訴，視為全部上訴，上訴人竟復就此部分一併提起上訴，應為法所不許，亦予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二 日
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