設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一五五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李世才律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十二月十五日第二審判決（九十七年度上訴字第二四一０號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十六年度偵續字第三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○對十四歲以下之女子犯強制猥褻罪刑（即原判決事實欄二㈠部分；
累犯，處有期徒刑三年六月），又連續對十四歲以下之女子犯強制性交罪刑（即原判決事實欄二㈡部分；
累犯，處有期徒刑八年），並定其應執行刑為有期徒刑九年六月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；
所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。
上訴人之上訴意旨略稱：㈠上訴人於民國九十年十月二十六日入原台灣彰化監獄執行時，曾經該監獄於受刑人健康檢查表載明，上訴人之性器有「入珠二粒」。
甲女（姓名詳卷，八十六年三月出生）雖指稱上訴人曾以性器插入彼之性器、口腔內，卻無法指出上訴人之性器有入珠硬物之特徵；
顯見甲女之指述與事實不符，且違背常理。
原審對上訴人之性器有入珠二粒，以及甲女無法指出此項特徵之有利於上訴人之事實，於判決中隻字不提，有判決不備理由之違法。
㈡台北醫學大學附設醫院（下稱「北醫大醫院」）於九十五年五月二十日驗傷診斷結果，甲女之處女膜係完整無缺，且無任何因侵害導致之可見外傷存在。
而依論理及經驗法則，若上訴人連續以性器插入甲女之性器，則甲女之處女膜豈能不破損且無撕裂傷等外傷？足見甲女所稱：彼之性器曾連續遭上訴人以性器插入云云，其真實性令人存疑。
原審自應盡職權調查之能事，澄清此一合理之懷疑。
乃原審未依北醫大醫院函及法務部法醫研究所之鑑定意見，將上訴人及甲女為進一步之檢驗及比較鑑定；
遽依甲女之片面指述而為事實之認定，併有應於審判期日調查之證據不予調查及判決理由不備之違法。
㈢依甲女所陳述之內容，彼對於「碰」、「插」或「擦」之觀念，並無混淆、辨識不清或表達不足之處；
再由彼所稱：上訴人將性器插入彼之嘴巴裡等語，更足見甲女完全知悉「性器插入性器」之意義。
甲女既明白指稱「上訴人之性器插入彼之性器」，而彼之性器卻無任何陰部撕裂、處女膜破裂之結果，顯見彼之指述與事理迥違。
原判決猶謂「甲女因年幼，其辨識能力尚淺，且對刑法上何謂『插入』行為之概念及表達能力並非充足，故其陳述當屬誤解…」云云，除有判決不依證據之違法外，亦有判決理由矛盾之違法。
㈣原判決一方面依原審審理時之觀察，認甲女於述及性侵過程時，語氣、態度自然，並無造作、不願意詳述細節之任何狀況；
另一方面又採用台北市立聯合醫院松德院區（下稱「北聯醫松德院區」）兒童精神科兒童少年保護個案司法鑑定與身心評估報告所謂：甲女「被問及性受虐經驗之反應，態度則變得焦慮不安、有身體姿勢明顯的變化…顯得扭捏不自在，不看會談者…不願意詳述細節」之意見，判決理由顯有矛盾。
何況，甲女在原審審理時，已當庭承認彼自小即擅於說謊；
則彼對於本案之所有指述，是否亦屬謊言？實有再予查明之必要。
原審就此未加調查，復未於判決中敘明不予調查之理由，併有應於審判期日調查之證據不予調查及判決不載理由之違法。
㈤甲女與彼父Ａ男（姓名詳卷）雖均稱：甲女有告知Ａ男關於遭上訴人性侵之事等語，但甲女與Ａ男對於告知之時間、地點，所述不一；
依經驗法則，已足令人疑為不實。
原判決僅以甲女與Ａ男均稱有告知等語，即認為可採，實有違證據法則。
況且，Ａ男對此所述不一情形，證稱：係因「警詢紀錄內容乃錯誤分開記錄」所致云云。
原審對於Ａ男之警詢筆錄有無錯誤分開記錄情形，並未傳喚記錄之警員到庭調查，有應於審判期日調查之證據不予調查之違法。
㈥原判決理由欄雖記載：上訴人「於原審（指第一審）及本院（指原審法院）復辯稱，本件縱成立犯罪，至多亦僅成立趁機性交及猥褻罪」云云；
然上訴人於原審始終否認犯罪，堅稱冤枉，從無原判決所載之主張。
原判決上開記載顯屬無據。
又原判決理由欄說明：原審於審理時「表示有變更起訴法條之可能」云云；
然上訴人對此毫無記憶。
況且，起訴法條之變更應明確告知，以保障上訴人之防禦權；
原審僅表示有變更起訴法條之「可能」，自於法不合等語。
惟查：原判決依憑證人即被害人甲女及證人甲女之父Ａ男、甲女之姑姑Ｂ女（姓名詳卷）之證詞，卷附北醫大醫院九十五年五月二十日受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書及九十六年三月十六日、九十七年十二月三十日、九十八年十月十四日函、法務部法醫研究所九十七年三月三十一日、九十八年二月十一日及九十八年十一月五日函、北聯醫松德院區兒童精神科兒童少年保護個案司法鑑定與身心評估報告（評估日期：自九十六年十一月五日至九十七年三月二十六日）等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人於九十五年一、二月間，明知寄養在其住處之甲女當時係未滿十四歲（按：甲女當時年紀為八歲以上未滿九歲）之女子，仍對甲女為原判決事實欄二㈠所載，以強暴之方法為猥褻行為一次及事實欄二㈡所載，基於概括之犯意而先後以強暴之方法為性交（既遂一次、未遂一次）等犯行之理由。
對於上訴人否認犯罪所持各項辯解，分別予以指駁；
並就甲女於警詢、偵查、審判中之歷次陳述有未盡一致之處，說明其間究應如何取捨之論斷理由（見原判決正本第一四至一五頁）。
經核原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
而甲女於遭性侵害之時，尚未滿九歲；
上訴人之性器縱有「入珠二粒」之事實，衡諸一般社會大眾之認知，實難期甲女有能力指出該項特徵。
又依原判決事實欄二㈡確認之強制性交事實，上訴人第一次係以其性器進入甲女之性器未得逞後，接續以其性器進入甲女之口腔而性交既遂；
第二次則係以其性器進入甲女之性器未得逞而性交未遂。
則甲女之處女膜有無破損、撕裂傷，並無礙於強制性交部分犯罪事實之認定。
至於甲女究係何時將上訴人之行為告知Ａ男、甲女以往曾說過之謊言內容如何，尤與本件犯罪事實之認定無涉。
上訴意旨㈠、㈡、㈢、㈤所指各節，或就無礙於原判決事實認定之枝微細節，或就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。
再原判決所援引上開北聯醫松德院區兒童精神科之評估報告固敘及：甲女「被問及性受虐經驗的反應，『態度則變得焦慮不安』，『有身體姿勢明顯的變化：彎腰、將頭埋在雙膝之間，顯得扭捏不自在，不看會談者，音量變低，藉口玩玩具而起身走動，不願意詳述細節』」，但同時載有甲女「陳述過去身體受虐與疏忽經驗，能表達對施虐著的恐懼與生氣，被疏忽的經驗中，該童有自由不被約束的感覺」等情（見原判決正本第一五頁），足見評估之時，甲女並非全然存著負面情緒；
且該項評估係於九十六年十一月五日至九十七年三月二十六日間進行（見第一審卷第七三頁），原判決亦認定甲女之自身回復及適應狀況尚屬良好（見原判決正本第一六頁）。
則原判決以甲女於距上開評估時間近一年九個月後之九十八年十二月一日原審審理時，「當庭觀察甲女證述時之語氣、態度自然，並無造作」等情，所為論述並無矛盾之處。
上訴意旨㈣徒憑上訴人個人之主觀意見，指摘原判決理由矛盾，並非上訴第三審之適法理由。
復按刑事訴訟法第三百六十四條規定，第二審之審判準用同法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪之嫌疑及所犯之罪名。
罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，旨在使被告得以充分行使其防禦權，避免法院突襲性裁判，藉以維護程序之正義。
依卷內資料，檢察官起訴意旨謂上訴人係連續犯行為時刑法第二百二十二條第一項第二款對十四歲以下之女子犯強制性交罪（原判決事實欄二㈠部分，係同條第二項之未遂犯；
原判決事實欄二㈡之二次犯行均係既遂。
見第一審卷第三頁）。
第一審判決就原判決事實欄二㈠（即第一審判決事實欄二㈠）部分，變更為同法第二百二十四條之一對十四歲以下之女子犯強制猥褻罪；
並就原判決事實欄二㈡（即第一審判決事實欄二㈡）部分之第二次犯行，認定僅係未遂，而與此部分第一次之既遂犯行，依行為時刑法第五十六條連續犯之規定，論以對十四歲以下之女子犯強制性交（既遂）一罪。
原審維持第一審之判決，已於準備程序、審理期日告知上訴人係涉犯上開二項罪名（見原審卷第六一、一一三頁、第一五五頁背面），所踐行之訴訟程序並無違背法令可言。
另上訴人之第一審辯護人於第一審審理期日為上訴人辯護之意旨，已論及「從甲女剛才講…被告的行為應該都是刑法第二百二十五條第二項趁機猥褻的行為」等語（見第一審卷第一八二至一八三頁）。
原判決就此項辯護意旨，誤載為「於原審（指第一審）及本院（指原審法院）復辯稱…」（見原判決正本第一九頁），固欠嚴謹，然於判決結果並無影響。
上訴意旨㈥及其他上訴意旨，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十九 日
Q
還沒人留言.. 成為第一個留言者