最高法院刑事-TPSM,100,台上,4158,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一五八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 賴啟生
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年五月十三日第二審判決（九十九年度上訴字第三四八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵續字第三三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告賴啟生基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，將每小包海洛因以新台幣五百元之價格，分別於㈠民國九十五年九月十四、十八日，由王永豪以公共電話與被告使用之0000000000號行動電話聯絡後，各販賣一小包海洛因予王永豪施用（共計二次）、㈡九十五年十月一日，由劉國俊以0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話聯絡後，販賣一小包海洛因予劉國俊施用（一次）、㈢九十五年十月十四日，由李啟璋以公共電話與被告使用之0000000000號行動電話聯絡後，販賣一小包海洛因予李啟璋施用（一次），被告並告知日後改以0000000000號行動電話聯絡及㈣九十五年十二月一、二

、三、四日，由謝坤文以（08）0000000號電話與被告使用之0000000000 號行動電話聯絡後，各販賣一小包海洛因予謝坤文施用（共計四次）；

因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品八罪罪嫌。

經原審審理結果，認不能證明被告犯上開販賣第一級毒品八罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴；

固非無見。

惟查：（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

此所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一至同法條之三及同法條之五之例外情形在內。

而被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與其在審判中之陳述不符時，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，倘認其於調查中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，即例外地賦與證據能力。

此僅係判斷證據能力有無之規定，非關證據證明力取捨之問題；

二者之層次有別，不容混淆。

法院應就調查中陳述之筆錄製作原因、過程及其功能，從客觀環境或條件等情況觀察，據以判斷是否有較審判中之陳述為可信之特別情況即足；

非依調查中陳述內容之證明力如何而為論斷。

原判決就證人王永豪、劉國俊、李啟璋、謝坤文（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「王永豪等四人」）於警詢時之陳述，是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之二具有證據能力之例外情形一節，徒以王永豪等四人均係施用毒品者，供述之憑信性本不及於一般人為據，即認彼等於警詢時之陳述未具有較可信之特別情況（見原判決正本第五至六、一四至一八頁理由欄五㈠、六㈤）；

將王永豪等四人於警詢時陳述之證明力取捨問題，作為認定彼等該項陳述是否具證據能力之判斷依據，已混淆證據能力與證據證明力之判斷層次，有適用證據法則不當之違法。

（二）原判決於理由欄六㈣說明：依王永豪等四人於偵查中所陳述各節，上開㈠部分：王永豪並不認識被告，被告亦非綽號「拉乖（客語發音，意指青蛙）」者，且係傅發展撥打0000000000號行動電話，向「拉乖」購買海洛因後，再交給王永豪施用；

上開㈡部分：劉國俊係與被告合資向「大胖子」購買海洛因；

上開

㈢部分：李啟璋係與綽號「拉乖」之被告合資向「高仔」購買海洛因；

上開㈣部分：謝坤文均係與被告合資購買海洛因。

因認王永豪等四人於偵查中之陳述，均不足以證明彼等有向被告購買第一級毒品海洛因（見原判決正本第一二至一四頁）。

但：（１）原判決既採信王永豪所稱：「被告並非綽號『拉乖』者」，又採信李啟璋所稱：「被告即係綽號『拉乖』者」；

此部分理由之說明，顯有矛盾。

（２）依原判決關於上開㈠部分之說明，王永豪係經由傅發展向「拉乖」購買海洛因後，再交給王永豪施用。

然理由欄六㈦卻以證人傅發展證稱：王永豪曾找傅發展一起購買、施用海洛因，海洛因是由王永豪向「拉乖」購買，王永豪未將「拉乖」之電話號碼給傅發展，亦未叫傅發展向「拉乖」購買海洛因等語為據，認傅發展既未目睹王永豪交易毒品之對象，自不足以證明王永豪係向被告購買海洛因等情（見原判決正本第一八至一九頁）。

原判決對於上開㈠部分，理由欄之說明前後齟齬，有理由矛盾之違誤。

（３）原判決對於上開㈡、㈢、㈣部分，分別採信劉國俊、李啟璋、謝坤文於偵查中之證詞，認彼等均係與被告合資購買海洛因。

然依卷內資料，被告於偵查中供稱：伊僅係替謝坤文購買海洛因；

又伊並不認識劉國俊、李啟璋等語（見他字第二三二二號卷第五０頁、偵字第一二０五號卷第八頁）；

倘被告此部分供述屬實，則被告既未曾與謝坤文合資購買海洛因，尤不可能與不相識之劉國俊、李啟璋合資購買海洛因。

則劉國俊、李啟璋、謝坤文於偵查中所述「彼等係與被告合資購買海洛因」等詞，是否屬實？即不無斟酌之餘地。

乃原判決對此於被告是否有上開㈡、㈢、㈣部分犯罪事實之認定有重要關係之事項，未加究明釐清，逕為被告有利之認定，殊嫌速斷。

以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決全部俱有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十九 日
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