設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一六一號
上 訴 人 詹淑菁
選任辯護人 紀鎮南律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月十三日第二審判決（九十九年度上訴字第三四四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第四０六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人詹淑菁部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪刑（處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣二十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日。
並為相關從刑之宣告）。
固非無見。
惟查：（一）刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。
是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素，並非所有反覆實行之行為皆一律認為包括一罪。
而兒童及少年性交易防制條例第二十三條原第三項係屬其第二項之常業犯之規定；
刑法第二百三十一條原第二項亦屬其第一項之常業犯之規定，以上常業犯之規定，皆因配合刑法刪除連續犯之規定而予以刪除。
從而於刪除常業犯及連續犯之規定後，縱行為人仍有基於概括犯意反覆實行或並以之為常業之意，即不能再依連續犯以一罪論，亦不能認其仍屬集合犯為包括一罪，亦即應依實質競合予以併合處罰。
原判決以上訴人媒介十八歲以上之女子與他人為性交，係犯刑法第二百三十一條第一項之罪，三次媒介使未滿十八歲之女子為性交易，係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項、第一項之意圖營利媒介使未滿十八歲之人為性交易罪，全部依集合犯之概念，論以包括一罪，即難謂適法。
（二）有罪判決所憑之證據及其說明理由須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。
又證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。
兒童及少年性交易防制條例第二條規定：本條例所稱性交易，指有對價之性交或猥褻行為。
而其第二十三條第一項引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易罪，及第二項意圖營利而犯前項之罪者，於其第五項定有處罰未遂犯之規定。
如已著手於媒介未滿十八歲之人為性交易，然該未滿十八歲之人尚未或並未與人為性交或猥褻行為者，其媒介性交易行為，仍屬未遂，只能論以未遂罪，不能論以既遂。
依卷內資料，秘密證人Ａ22（即化名「美美」之未滿十八歲女子）於民國九十六年十一月二日警詢中陳稱：我昨天共接二個客人，第一個是在台北縣三重市天台附近一家花開富貴賓館，跟一個身穿紅色外套的中年男子在房裡聊天、看電視，並未從事性交易，代價是新台幣（下同）三千五百元，第二個是在台北縣板橋市○○路14巷3號（挪威森林汽車旅館609號房）從事性交易，代價五千元，但因我們還沒開始性交易即被警方查獲，所以沒收錢云云（第一審卷第四十四頁）。
所謂「未從事性交易」、「還沒開始性交易」，似指未為性交行為，然有無為猥褻行為？仍屬不明。
此攸關法律之適用，自應予釐清。
原判決於理由內，依憑Ａ22之上開陳述，遽認其已與男客從事性交易（既遂）共二次，即與卷內資料不相符合，而有證據上理由矛盾及調查職責未盡之違背法令。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
又原判決事實欄就上訴人於九十六年十月三十一日媒介「美美」從事性交易之地點，並未明白記載；
而就九十六年十一月一日媒介「美美」為性交易之地點，事實欄載稱「天台旅館」，於理由內則載為「花開富貴賓館」，前後不一。
案經發回，宜注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二 日
s
還沒人留言.. 成為第一個留言者