最高法院刑事-TPSM,100,台上,4165,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一六五號
上 訴 人 蘇志功
選任辯護人 陳雅萍律師
上 訴 人 李佳蕙
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年三月十日第二審判決（九十九年度上訴字第三四０九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第八四七六號、第八四七七號、第八四七八號、九十八年度毒偵字第一一三六號、第一一三七號、第一一三八號、第一三０二號、第一八０五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人蘇志功共同製造第二級毒品部分之科刑判決；

改判仍論處蘇志功共同製造第二級毒品罪刑（處有期徒刑十年，並為相關從刑之宣告。

蘇志功另犯偽造公印文、偽造汽車駕駛執照、行使偽造私文書、偽造國民身分證、非法寄藏手槍等罪，經第一審分別判處罪刑確定；

另轉讓第一級毒品二罪、共同持有第一、二級毒品達一定數量、共同持有第二級毒品、施用第一級毒品等罪，經原審分別判處罪刑確定）；

撤銷第一審關於上訴人李佳蕙施用第一級毒品二罪、共同持有第一級毒品部分之科刑判決，改判論處李佳蕙施用第一級毒品二罪（各處有期徒刑十月）；

共同持有第二級毒品達二十公克以上（處有期徒刑八月，並為相關從刑之宣告）等罪刑（李佳蕙以上主刑部分，定應執行之刑為有期徒刑二年），已分別詳敘其認定所憑之證據及認定之理由。

一、蘇志功上訴部分：蘇志功上訴狀聲明僅就原判決關於製造第二級毒品部分提起上訴，合先敘明。

蘇志功關於製造第二級毒品部分之上訴意旨略稱：（一）蘇志功並不同意警員進入住處搜索，原判決遽採警員江冠正所述，未論及蘇志功是否被迫同意，自屬違法。

（二）內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十八年十月十五日刑鑑字第0980083132號鑑定書及法務部調查局九十九年七月六日調科壹字第09900290810 號鑑定書僅能證明扣案物品存有甲基安非他命等成分，並不足證明蘇志功有製造毒品之犯行，原判決認蘇志功確曾使用扣案之製毒設備及原料製造甲基安非他命，有理由不備之違法。

又原判決僅憑黎添來之證述，遽認蘇志功已從事甲基安非他命之純化，亦有違誤。

（三）原判決一面認蘇志功有製造甲基安非他命之犯行，一面又認無證據證明蘇志功已為甲基安非他命製造之合成反應階段行為，有判決理由矛盾之違法等語。

惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定蘇志功有其事實欄所載之製造第二級毒品犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。

並就蘇志功否認犯罪所辯：上開扣押物為「阿倫」所有，「阿倫」雖曾允諾教導製造甲基安非他命之方法，但因欠缺紅磷及冷凝管等材料及器具而無法製造，伊僅單純將甲基安非他命晶體加水放入燒杯內加熱，將固態甲基安非他命轉變成液態，以供己施用，並未產生化學變化，應非製造云云；

認如何與事實不符而無可採，加以指駁（見原判決正本第九至十五、十九、二十頁）；

經核俱與卷內資料相符，其論斷於法亦無不合。

復按：（一）原判決依憑證人即參與搜索之警員江冠正之證詞、警詢筆錄及搜索扣押筆錄等證據，於理由欄壹之一詳敘本件警方為搜索時，已依法徵得蘇志功之同意，雖蘇志功未在搜索扣押筆錄內之「受搜索人同意執行搜索」欄簽名，係製作筆錄人員的疏失，因認警方於蘇志功住處搜索所得毒品、製毒器具及原料等扣押物品均有證據能力而得為本件之證據之理由（見原判決正本第八頁）；

經核於證據法則並無不合。

（二）原判決依憑蘇志功於警詢、第一審準備程序時之部分自白，證人即刑事警察局鑑識科警務黎添來之證詞，刑事警察局九十八年十月十五日刑鑑字第0980083132號鑑定書及法務部調查局九十九年七月六日調科壹字第09900290810 號鑑定書等證據，於理由欄詳敘蘇志功確曾使用扣案之製毒設備及原料製造甲基安非他命之認定理由（見原判決正本第八頁）；

經核原判決關於此部分採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無理由不備之違誤。

（三）原判決理由欄已說明蘇志功以扣案之製毒設備及原料從事本件甲基安非他命製造過程之純化，已達製造毒品既遂，雖無積極證據證明已進行至甲基安非他命製造過程之「合成反應階段」，對其罪名亦不生影響之理由（見原判決正本第十五頁）；

經核原判決關於此部分並無判決理由矛盾之違誤。

上訴意旨㈠至㈢及其他上訴意旨所執，無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項暨與判決結果無影響之枝節，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。

綜上，應認蘇志功關於製造第二級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、李佳蕙上訴部分：李佳蕙之上訴意旨略稱：李佳蕙所持有之第二級毒品係蘇志功所有供蘇志功自己施用之毒品，李佳蕙僅為蘇志功暫時保管，李佳蕙之持有行為應為蘇志功之施用行為所吸收；

另李佳蕙就其施用第一級毒品罪部分，主張原判決量刑過重，並請求本院從輕量刑等語。

惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定李佳蕙有其事實欄三（二）（四）、四所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由（見原判決正本第八頁）；

經核俱與卷內資料相符。

復按：原判決已於理由欄說明蘇志功於李佳蕙為警查獲時（原判決事實欄四部分將九十八年六月九日誤繕為同年六月日），自己亦攜帶有供己施用之海洛因，蘇志功實無要求李佳蕙再為其攜帶供其自己施用之毒品之必要，李佳蕙皮包中扣得之海洛因一包【即原判決附表（下稱附表）編號54】、甲基安非他命三包（即附表編號55之1至55之3），應非供蘇志功施用，自無從為蘇志功施用毒品之行為所吸收之理由（見原判決正本第十八、十九頁）；

經核於法並無不合。

又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

原判決已敘明李佳蕙一再施用毒品兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及犯後態度等一切情狀而為刑之量定，並未逾越職權或違反比例原則，亦無其他違法或失當之處（見原判決正本第二十六頁）。

經核於法亦無違誤。

上訴意旨所執，無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項重為爭執，並非適法之第三審上訴理由。

綜上，應認李佳蕙之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又本件為程序判決，李佳蕙上訴意旨請求就其施用第一級毒品罪部分從輕量刑，本院無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 四 日
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