最高法院刑事-TPSM,100,台上,4168,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一六八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李忠憲
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
蘇文斌律師
上 訴 人
（被 告） 郭哲仁
被 告 黃和平
吳添義
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年六月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第三七一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二三八六、二三八七、二三八九、二五九二、二五九四、二五九五號；
九十七年度偵字第九二一七、九二一八、一一○五三、一一一九八、一二一五六、一二六六六、一二六六七、一二六六八、一二六六九、一二六七○、一三七八八號；
九十七年度偵緝字第一○八九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃和平被訴於民國九十七年六月十二日、十五日、十八日販賣安非他命予王怡敦三次及李忠憲被訴於同年三月十日、十四日、二十一日、二十四日、四月二日販賣安非他命予鄭弘毅五次，所為無罪諭知部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷發回（即原判決關於黃和平被訴於九十七年六月十二日、十五日、十八日販賣安非他命予王怡敦三次及李忠憲被訴於九十七年三月十日、十四日、二十一日、二十四日、同年四月二日販賣安非他命予鄭弘毅五次，所為無罪諭知）部分：本件原判決係以公訴意旨略稱：㈠被告黃和平分別於九十七年六月十二日晚上九時許、十五日下午三時許、十八日下午六時許，在王怡敦位於台南縣西港鄉南海村中港三十四號住處，各以新台幣（下同）三千元之代價，先後販賣第二級毒品安非他命予王怡敦共三次。

㈡上訴人即被告李忠憲分別於九十七年三月十日下午六時許，在台南市○○路「安平古堡」前；

於同年月十四日下午七時許、二十一日晚上八時三十分許、二十四日晚上十時許及同年四月二日晚上十時許，在台南市○○路「中油加油站」前，各以二千元、二千元、一千五百元、一千元、二千元之代價，先後販賣安非他命予鄭弘毅共五次，因認黃和平、李忠憲二人均涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。

經審理結果，認為不能證明黃和平、李忠憲二人有上開被訴犯行，第一審判決關於渠等二人各該被訴部分所為無罪諭知，為無不合，因而駁回檢察官就各該部分之第二審上訴。

固非無見。

惟查：㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，因屬傳聞證據，其證據能力之有無，悉依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等相關規定所定之要件是否充足為判斷，且屬法院應依職權調查審酌之程序事項，並不因檢察官、自訴人、被告或其他訴訟關係人就該等要件未能舉證或指出證明方法，法院即得認定其無證據能力，而豁免調查之責。

此與同法第一百五十六條第三項，被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法之規定，尚有不同。

原判決於黃和平、李忠憲二人上開被訴部分認為無罪之理由內，係以證人王怡敦於警詢之證述，為黃和平以外之人於審判外之陳述，黃和平既不同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項規定反面解釋，原則上即不得作為認定黃和平有否販賣安非他命予王怡敦部分犯罪事實之證據資料。

檢察官又未證明王怡敦先前於警詢之陳述，具有「較可信之特別情況」及係證明本案犯罪事實存否所必要之證據，不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二例外得作為證據之規定，因認其並無證據能力，而為有利黃和平之認定（見原判決第十九、二十頁）。

揆諸上開說明，原判決此項關於證據能力之論敘說明，難認允洽，併有證據調查職責未盡之違誤。

㈡黃和平於警詢已坦承確於九十七年六月十二日晚上九時許、十五日下午三時許、十八日下午六時許，在台南縣西港鄉南海村中港三十四號王怡敦住處，先後販賣安非他命予王怡敦共三次等情屬實。

渠嗣於偵查中亦證實有與王怡敦為安非他命交易三次無誤（見台南縣警察局佳里分局警卷第二十九頁

、九二一七號偵卷㈡第二四六頁）。而王怡敦於九十七年七月二十六日警詢亦證稱伊曾於九十七年六月十二日、十五日及十八日，先後三次在其住處，以每次三千元，向黃和平購買安非他命，嗣於偵查中結證，亦稱伊係於九十七年六月初至六月底，向黃和平購買安非他命三次，每次三千元等語（見同上佳里分局警卷第一五三頁、八六五二號偵卷第一二二頁），此與黃和平上開所供，似無不合。

王怡敦於該次偵查中雖又稱於九十七年六月七日前後、十四日及二十四日向黃和平購買安非他命，於第一審審理時證稱其向黃和平購買安非他命之日期為九十七年六月初、九十七年六月底、九十七年七月中旬各情，然此均係大略之時間，未必確實，此由渠於偵查中所指上開日期，均稱「差不多」，而第一審審理時復證稱檢察官問伊時，伊已經無法確定時間（指向黃和平購買安非他命之日期），就說與第一次警詢所述一樣，況現在法院問伊，因時隔更久，伊無法確定時間，應以九十七年七月二十六日警詢所供，較接近伊向黃和平購買之確實時間等語益明（見同上偵卷第一二三頁、一審卷㈦第七十八頁）。

原判決理由對王怡敦上開不利之供述，未遑詳酌、勾稽，而以其關於向黃和平購買安非他命日期、金額之供述，先後不一，遂認與黃和平之自白不符，而予摒棄不採，尚嫌速斷。

㈢證人鄭弘毅於警詢坦承確於九十七年三月十日、十四日、二十一日、二十四日及同年四月二日，先後五次向李忠憲購買安非他命屬實，並對警方提示渠與李忠憲以行動電話為通聯之監聽譯文，供稱係其向李某購買毒品之通話無誤，嗣於偵查中亦為相同供證（見佳里分局警卷第一一五頁、九二一七號偵卷㈡第二八三頁）。

而渠嗣於第一審審理時到庭結證則稱伊前於警詢、偵查中所供，係為配合警方而為捏造之詞，且稱卷附其行動電話與李忠憲行動電話於九十七年三、四月間之監聽通聯譯文，係友人何文正與李忠憲之對話各云云。

此與渠警詢、偵查中所供，大相逕庭，其真實性不無可疑。

事關李忠憲此部分犯行成否之判斷，基於實質真實發現及公平正義之維護，應有傳喚鄭某所指友人何文正到庭，及調取勘驗上開行動電話監聽通聯錄音，予以究明必要。

原審對此未遑深入查證，遽以鄭弘毅上開翻異之證詞，為有利李忠憲之判斷，其證據調查職責仍嫌未盡。

是檢察官上訴意旨，執以指原判決關於黃和平、李忠憲上開被訴部分所為無罪諭知違背法令，尚非全無理由，應認原判決各該部分有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回部分：

㈠郭哲仁販賣第一、二級毒品及李忠憲幫助販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人郭哲仁、李忠憲二人違反毒品危害防制條例之犯行，均罪證明確，第一審判決經比較毒品危害防制條例之新舊規定後，分別論處郭哲仁犯如原判決附表一所示共同販賣第一級毒品，計三罪刑；

販賣第一級毒品，計四罪刑；

共同販賣第二級毒品，計二罪刑及販賣第二級毒品，計六罪刑，並依數罪併罰之例，定其應執行刑（有期徒刑十九年六月）及為相關從刑之諭知。

另論處李忠憲幫助販賣第二級毒品罪刑，均無不合，予以維持，駁回郭哲仁、李忠憲二人之第二審上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就郭哲仁、李忠憲二人否認之供詞及其等所辯各語，認非可採，予以論述，就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。

原判決關於其事實欄㈨、㈩所示，郭哲仁販賣安非他命予劉俊麟五次，每次三千元，然尚未收款，及同時以海洛因一萬元、安非他命九千元，以賒欠方式販賣予黃淑玫等情，已依憑郭哲仁於第一審審理時之自白及劉俊麟、黃淑玫二人之供證，認郭哲仁確有該部分犯行。

且郭哲仁既有營利意圖，而販賣毒品予劉俊麟、黃淑玫，縱實際尚未向該二人收取貨款，此賒欠買賣方式亦於郭哲仁主觀上營利意圖，不生影響，要不能執此認原判決此項事實認定有何悖於經驗與論理法則。

又原判決事實欄㈩，關於認定郭哲仁上開於九十七年六月十一日販賣海洛因與安非他命予黃淑玫部分，縱有將「下午」載為「上午」，此文字之一時顯然誤載，應屬得由原審法院依職權或聲請裁定更正問題，既於郭哲仁該販賣毒品犯行同一性之認定，不生影響，要不能因之指原判決為違法。

而原判決事實欄㈦認定郭哲仁於九十七年一月十二日下午四時許，藉由李忠憲以其行動電話聯繫毒品交易金額、數量之幫助，而以六千五百元販賣安非他命一包予王樹根等情，已於理由內說明所憑認定之依據及得心證之理由。

復就李忠憲及其選任辯護人所辯李忠憲係幫助王樹根施用，向郭哲仁連絡購買安非他命，非幫助郭某販賣毒品云云，如何不足採，予以指駁甚詳，要無理由不備之違法。

縱李忠憲於第一審審理時僅坦承係王樹根透過伊向郭哲仁購買安非他命，非直言承認幫助販賣毒品，原判決理由對此載稱已經李忠憲坦承在卷，或與其語意未盡相合，然仍無解於該犯行之成立，要不能因之指原判決違背法令。

是郭哲仁、李忠憲二人分別以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

而渠等其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。

又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

郭哲仁提起第三審上訴，除上開原判決事實欄㈨、㈩論罪部分外，就原判決其餘論處其罪刑部分，均未敘述其上訴理由，為期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴亦非合法。

是郭哲仁、李忠憲二人之上訴均顯屬違背法律上之程式，俱應予駁回。

㈡黃和平、李忠憲被訴共同販賣海洛因予吳添義二次及吳添義被訴偽證部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決係以公訴意旨略稱：黃和平與李忠憲基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於九十六年十一、十二月間，由被告吳添義先電話聯絡李忠憲表示要購買毒品，再由李忠憲通知黃和平出面，在台南市安平區安億橋加油站，各以一千元之價格前後販賣海洛因予吳添義共二次。

另吳添義明知其於九十六年十月至十二月間，與李忠憲聯絡販賣毒品海洛因，並由黃和平出面與其交易毒品成功者僅有二次，詎於九十七年（原判決誤載為九十六）六月二十五日下午，在台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查時，就李忠憲販賣毒品案件，以證人身分，於案情有重要關係之事項，供前具結，為虛偽陳述：伊共向李忠憲購買六至八次海洛因，每次交易模式都是伊先將錢拿去李忠憲家中給李忠憲，李某再叫綽號「平仔」之人（指黃和平）拿海洛因至安億橋旁加油站交伊，有一、二次伊去李忠憲家要向其購買毒品，李忠憲叫伊直接將錢交予「平仔」云云。

因認黃和平、李忠憲二人共犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。

吳添義則涉犯刑法第一百六十八條之偽證罪嫌。

經審理結果，認為不能證明黃和平、李忠憲與吳添義有上開被訴犯行，第一審所為諭知其等三人均無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官該部分之第二審上訴，均已詳敘其調查、取捨證據之結果及認應為無罪判決之心證理由。

依卷附李忠憲所持用0000000000號行動電話與吳添義使用之0000000000號行動電話於九十六年十月二十六日至同年十二月二日間之監聽通聯譯文內容，其中部分固曾提及「半用」、「半片」之語，此縱係與毒品有關之用語，然吳添義於偵、審中已證稱該項電話通聯，僅係伊向李忠憲詢問安非他命之價格而已，雙方並未因之成交等語，原判決因之以該項電話通聯譯文尚不足以佐證吳添義偵查中之供證屬實，復無其他證據足資補強，乃認黃和平、李忠憲二人該被訴販賣海洛因予吳添義之犯行，尚屬不能證明，要無採證違法可言。

又原判決關於吳添義上開被訴偽證犯行，已詳敘依憑卷證及檢察官所舉證據，何以尚無法獲致吳添義有偽證主觀犯意之心證理由，並說明原判決認李忠憲、黃和平二人被訴共同販賣海洛因二次予吳添義部分之罪證不足，係因除吳添義之供證，別無其他補強證據足以佐證，依法即應為有利於李忠憲、黃和平二人之認定，並非認吳添義於偵查中所為證述係屬虛偽，二者並無矛盾、衝突。

是檢察官上訴意旨，分別以上情指摘原判決該二無罪諭知部分違背法令，係就原審採證論斷職權之正當行使及原判決已說明事項，單憑己見，再事爭執，而就同一證據為與原判決不同之評價論斷。

依上開說明，檢察官此部分上訴不能認係適法之第三審上訴理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 五 日
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