最高法院刑事-TPSM,100,台上,4175,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一七五號
上 訴 人 張簡文璋
選任辯護人 顏福松律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年五月二十六日第二審判決（一００年度上訴字第一八七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一四三二七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人張簡文璋上訴意旨略稱：㈠警員洪智雄接獲檢舉電話後，未依法聲請監聽電話，反而立即逮捕人犯，顯不合常情。

又警方未再追查本件販賣毒品者所持用之0000000000號電話實際持有人劉瑞是否共犯，亦有可疑。

警員洪智雄證稱伊與張簡淑婷（經原審判處罪刑確定）共同販賣毒品云云，核與張簡淑婷所供當時係向「洲仔」（即顏吉祥）購買毒品等情不符，尚難採信。

本件應係警員洪智雄與案外人「洲仔」顏吉祥共同設局，誣陷伊以取得辦案績效。

原判決對此未予敘明，自有判決理由不備之違誤。

㈡本件販賣毒品者所持用0000000000號電話（登記人劉瑞）並未扣案，且該電話於本案調查期間另與0000000000號（登記人廖玉利）及0000000000號（登記人葉素紅）電話均有密集之通話紀錄，但並未與伊及張簡淑婷身上扣得之0000000000號電話（登記人馮俊勇）有何聯繫。

況上開扣得0000000000號電話係案發時販賣毒品之顏吉祥交予張簡淑婷保管，嗣後並未予取回，並非伊及張簡淑婷之電話，而曾順和申請之0000000000號電話則與上開扣得電話有密集之聯絡，足認本件販賣毒品者所持用0000000000號電話，於案發時不可能與伊及張簡淑婷電話聯絡，自無證據足認伊及張簡淑婷與持用0000000000號電話之本件販賣毒品者係共犯。

原判決未查明上開電話之持有人，亦未傳喚各該電話持有人，以查明真相，遽認伊與張簡淑婷及持用0000000000號電話之人共犯本件販賣毒品犯行，自有違證據法則並有調查職責未盡之違誤。

㈢原判決認扣案編號BP843548XA之新台幣（下同）五百元現鈔係洪智雄交付給伊，再由伊交給張簡淑婷等情，僅以洪智雄之供述為依據。

然洪智雄之證詞並不一致，且伊及張簡淑婷之供述亦不符合，復無其他任何證據佐證，自難遽信。

原判決逕認洪智雄之證述實在，未敘明理由，有判決理由不備之違法云云。

惟查，原判決依憑上訴人張簡文璋、共同被告張簡淑婷不利於己之部分供述，證人洪智雄之證詞，公共電話查詢表、通聯調閱查詢單、法務部調查局調科壹字第０九八二三０一六一００號鑑定書、職務報告書、現場照片、戶政連絡作業系統，扣案海洛因、現金五百元，台灣高等法院被告（上訴人）全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於論處上訴人共同犯販賣第一級毒品未遂罪刑部分之判決，改判仍論處上訴人共同犯販賣第一級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒刑十一年六月，併為從刑之諭知），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。

對於上訴人辯稱：當時係張簡淑婷要求伊以機車載其至潮寮國中旁產業道路，伊並未指示他人進入向張簡淑婷拿去海洛因云云。

經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。

且敘明：⑴警員洪智雄於案發時先後以林園分局大門及潮寮國小玄關之公用電話撥打檢舉人所檢舉之販賣毒品者門號0000000000號電話聯絡，並事先影印編號BP843548XA之五百元現鈔，用以購買海洛因，除有該購得之海洛因一包外，嗣於查獲上訴人與張簡淑婷時，亦當場查扣上開五百元現鈔及九包海洛因。

洪智雄證稱伊撥打0000000000號電話聯絡後，上訴人騎機車指示伊至潮寮國中對面產業道路，收取伊五百元鈔後，再帶領伊至產業道路旁，由張簡淑婷自胸罩內取出海洛因一包交予伊，上訴人與張簡淑婷隨即騎機車離去，經伊與同事尾隨而查獲等情，自堪採信。

⑵張簡淑婷雖辯稱：伊當時係向「洲仔」（即顏吉祥）購買七千五百元毒品海洛因，洪智雄亦係向「洲仔」者購買五百元海洛因，伊拿八千元給「洲仔」，「洲仔」就將洪智雄交給他的五百元交給伊云云，然張簡淑婷就此所供前後不一，顏吉祥亦已死亡，並無證據證明當時另有「洲仔」之人，況現場如有「洲仔」之人，則警員於現場自可查獲「洲仔」即可，何須改查獲上訴人及張簡淑婷，是張簡淑婷上開辯解，自無足採。

另上訴人固辯稱伊當時適遇張簡淑婷，而張簡淑婷要求伊載她去潮寮，並叫伊在外面等，伊沒有看見警員云云。

惟上訴人又供稱：扣得之0000000000號電話係張簡淑婷給伊的。

伊在現場等很久、繞很久，約一、二個小時云云，然上訴人如係臨時搭載張簡淑婷，為何持有張簡淑婷所交付之電話，又等候二、三小時之久，均不合常理，渠等應非在他處偶遇，上訴人之辯解及張簡淑婷此部分之供述，均不足採信各等語甚詳。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。

按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。

本件原審審酌警員洪智雄以公共電話撥打檢舉人檢舉之0000000000號販毒者電話，向到場之上訴人、張簡淑婷購得五百元之毒品海洛因一包後，嗣尾隨查獲上訴人及張簡淑婷，並扣得九包海洛因及警員所交付之現鈔五百元，雖未查獲該電話之持用人，然綜合上開證據，已足認上訴人、張簡淑婷與該電話持用人共犯本件販賣海洛因犯行，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。

對於上訴人之辯解，認不足採。

就0000000000號（登記人劉瑞）販毒者電話、與該電話有聯繫之0000000000（登記人廖玉利）及0000000000號（登記人葉素紅）電話及扣案之0000000000號（登記人馮俊勇）電話，亦認本案已經明確，且非本件販毒使用之工具，與本件無關，而無再予查證之必要等情，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。

原判決理由已敘明本件證人洪智雄之證詞，有公共電話查詢表、扣案五百元現鈔及海洛因佐證，並非單憑洪智雄之證述為依據，而洪智雄交付五百元給上訴人，嗣在張簡淑婷身上查獲該五百元，認上訴人將五百元交予張簡淑婷，亦與經驗法則無違。

另持用0000000000號電話之販毒者，另以電話通知上訴人及張簡淑婷，再由渠等二人到場交易毒品，客觀上亦無可疑之處，尚無不合。

上訴人上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響並已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 五 日
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