最高法院刑事-TPSM,100,台上,4180,20110729

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一八○號
上 訴 人 蘇國林
選任辯護人 游文華律師
上列上訴人因強制性交案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年五月四日第二審判決（九十九年度上訴字第二五一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十八年度偵續字第四七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人蘇國林對告訴人甲女（人別資料詳卷）強制性交未遂之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以犯強制性交未遂罪，處有期徒刑一年六月。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

上訴意旨略以：㈠、原判決對於甲女當日穿著之合身牛仔長褲可否輕易穿脫、離開汽車旅館後有無主動撥打電話給其男友乙男（人別資料詳卷）、與上訴人間有無性交合意之情事，均未予查明，且針對甲女走出汽車旅館時，是否有掩面哭泣或委屈之神態一事，自應依職權傳訊旅館之櫃檯小姐以明實情，原判決顯有調查職責未盡之違法。

㈡、原判決認定上訴人暴力壓制甲女長達半小時，因甲女奮力抵抗掙脫，甲女從床上跌到地下，然卷內資料並無證據顯示上揭情勢。

此外，原判決亦認上訴人可於壓制同時脫去甲女穿著之合身牛仔褲，顯見原判決所認定上訴人壓制強度高，壓制力道大；

其後卻又稱上訴人未以更強烈之手段為之，被害人之身體不一定會傷害等語，此似認定係以推拉溫和方式為之，顯與前述之激烈壓制行為不同，原判決顯有理由不備及矛盾之違法云云。

惟查：㈠、原判決業已依憑上訴人承認甲女為其子之前任女友，於民國○○○年○月○日晚間九時許以電話邀約甲女外出聊天，之後駕車將甲女載往租屋處附近之「○○○汽車旅館」六０二號房間，嗣交付新台幣（下同）五千元與甲女，並詢問甲女是否已洗過澡，復自行進入廁所內盥洗，再開啟電視觀看色情頻道，其後甲女丟還五千元，並獨自徒步離開該汽車旅館；

以及在汽車旅館內確有趴在甲女身上，加以親吻之事實，並援引證人即告訴人甲女指訴上訴人以見面談論伊與其子之事為由，約伊外出，因伊稱呼上訴人為伯父，視為長輩，不疑有他，乃讓其將車駛入汽車旅館，因此被強制性交未遂之經過；

證人即乙男亦證述接獲甲女電話表示被上訴人性侵，即要甲女報警之證詞，以及證人即上訴人之配偶王○○、當地里長侯○○及甲女之父、母（人別資料詳卷）所證述案發後王○○主動偕同友人，前往甲女家中要求賠償和解之經過，並參酌上訴人與甲女間之行動電話通聯資料、第一審勘驗○○○年○月○○日雙方協調過程之錄音光碟等相關證據資料，據以認定上訴人有原判決事實欄所載對甲女強制性交未遂之事實，而以上訴人所辯：甲女果真被性侵，何以在被強制過程中，未造成任何擦挫傷或瘀傷，其告訴前後矛盾，且違常理，不能僅憑其有瑕疵之指訴為唯一證據，即認定伊犯罪云云，係事後卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；

並說明：⑴上訴人所使用之行動電話確於案發前之當日（即○○○年○月○日）晚上九時九分、四十三分

、五十七分許，陸續主動發話予甲女所使用之行動電話，以及乙男於同日晚上十時二十八分許以所使用之行動電話，發話至甲女所使用之行動電話，通話完畢後，甲女隨即於同日晚上十時三十六分許，以所使用之行動電話撥打一一０報警。

⑵甲女否認與上訴人談及性交易事，本件果如上訴人所稱係甲女主動帶伊去汽車旅館，並談到性交易，則雙方理應在前往汽車旅館之前，先行商議對價，始符情理，然上訴人卻稱：其等到汽車旅館之前並未談到性交易之事，係進入汽車旅館後才提到性交易云云，與常情有違，且與事實不符。

⑶案發當時甲女遭上訴人拉到床上之際，即有搖頭、抗拒，並說不要，要告知伯母即上訴人之配偶，而上訴人仍一直以腳夾住甲女之腳，用雙手放在甲女肩膀兩側，欲親吻甲女，當甲女因閃躲掙扎而滾落地上，上訴人仍繼續用腳夾住甲女腳部，用雙手將甲女所穿牛仔褲及內褲脫到大腿，撫摸甲女胸部、下體等情，業據甲女證稱明確，即上訴人亦承認：伊當時確有趴在甲女身上，親吻甲女之事實，已如上述。

則上訴人既於甲女為上述言語及行動之際，明知甲女拒絕性交行為，卻仍以上述之強暴手段欲與甲女性交，其有違反甲女之意願，欲對甲女強制性交之主觀犯意，並已著手實行，事極明顯。

⑷「○○○汽車旅館」在甲女租屋處附近，案發當晚甲女係獨自徒步離開汽車旅館一節，為上訴人及甲女所不爭執。

倘如上訴人所辯：當時僅因渠未能一次拿出一萬元之對價，致未能完成性交易，渠未對甲女為任何強暴、違反意願之行為，則整個過程應係理性、平和，甲女應無因此生氣，甚至翻臉不認人，獨自率性徒步離去之理。

再者，該汽車旅館既在甲女租屋處附近，若甲女徒步走出該汽車旅館，十分容易遭鄰居、熟識之人發現，搭乘上訴人所駕車輛，反不易為他人發覺，且上訴人在甲女離開前亦主動表示要載甲女回去，是倘如當時兩人僅因上述原因致未能完成性交易，而無其他劇烈爭執或不快，甲女逕可再搭乘上訴人之車輛離去，而無獨自徒步走出汽車旅館，不顧他人撞見無端引生流言蜚語之理。

⑸證人即上訴人之配偶王○○已證稱：伊知道甲女對上訴人提出告訴，向上訴人瞭解來龍去脈之後，才前往探望甲女等語明確。

倘如上訴人所辯，係甲女誣指上訴人強制性交未遂，則上訴人之配偶實無主動探望甲女，或向其道歉並談及補償之理各情。

所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。

上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、理由矛盾之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。

證據如與發見真實不具關聯性者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查而不予調查之違法。

原判決認定上訴人確有本件強制性交未遂之犯行，其犯罪事實並無不明瞭之情形；

上揭「○○○汽車旅館」之櫃檯小姐未必知悉甲女如何離開旅館，或仔細觀察甲女離去時之表情神態，且上訴人於原審既未聲請傳訊該櫃檯小姐，則原審未依職權調查，仍於原判決就上訴人強制性交甲女未遂之論證不生影響。

此屬法院職權調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得資為合法之第三審上訴理由。

㈢、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 四 日
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