最高法院刑事-TPSM,100,台上,5927,20111102

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九二七號
上 訴 人 廖少恒
選任辯護人 鄭凱鴻律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年七月十四日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第一三二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一二九六○、一八四○六號，九十八年度少連偵字第五一、一○二、一○三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人廖少恒上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄一之㈣、㈤為同一犯罪事實，㈥、㈦亦為同一犯罪事實，原審不察，重複認定。

依卷內證據及通訊監察書所載，上訴人持用之0000000000號行動電話自民國九十八年四月二十三日起，已為警方監聽，若陳仲瑋有撥打電話聯絡上訴人表示欲購買愷他命，必有相當監聽通聯譯文可為補強證據，然事實欄一之㈤、㈥部分並無任何監聽譯文，此係因上開㈣、㈤為同一犯罪事實，㈥、㈦亦為同一犯罪事實之緣故。

原審重複認定犯罪事實，並據以論罪科刑，其判決當然違背法令。

㈡、原判決事實欄一之㈨、㈩、部分，係認定上訴人三次各以新台幣（下同）四百元販賣愷他命予陳仲庭，但該三次之四百元對價迄未收取，理由中亦為相同之記載。

而陳仲庭於原審經上訴人詰問時，亦證稱該三次確未給付上訴人價款屬實。

則陳仲庭既未支付價金，能否謂上訴人交付上開三次之愷他命係販賣行為？尚不明確。

上訴人向陳仲庭交付該毒品之目的，究係無償轉讓或販賣，自屬不明。

㈢、上開㈣、㈦部分，係以購毒之陳仲瑋所為指述及監聽譯文等為其論據，但其㈤、㈥部分，均僅有購毒者之單一供述，陳仲瑋所指之時間、地點、對象、數量、金額等罪事實，卷內無諸如監聽譯文或其他人證、物證等足資證明；

況上開㈤、㈥部分仍在通訊監察書所載之通訊監察期間內，證人所言倘屬無訛，應有監聽譯文始符情理，證人此部分供述顯有瑕疵，自無可採，原判決仍採為認定事實之證據，難謂無查證未盡及理由尚欠完備之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有如其事實欄一之㈣、㈤、㈥、㈦、㈨、㈩、所載，販賣愷他命予陳仲瑋（一之㈣至㈦部分）、陳仲庭（一之㈨至部分）之犯行。

因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人如其附表（下稱附表）一編號四、七、九、十、十一「宣告刑」欄所示販賣第三級毒品（五罪）罪刑（均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各處有期徒刑三年），及如附表一編號五、六「宣告刑」欄所示共同販賣第三級毒品（二罪）罪刑（均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各處有期徒刑三年），已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

且查：原判決事實欄一之㈣部分，係認定陳仲瑋於九十八年五月十六日凌晨一時六分二十七秒許，以電話聯絡上訴人後，在上訴人住處，由上訴人以四百元價格販賣愷他命一包予陳仲瑋；

一之㈤部分，係認同年五月中旬，陳仲瑋以電話聯絡上訴人後，旋在上訴人住處樓下，由陳慧如下樓交付愷他命一包予陳仲瑋，並收取四百元價金轉交上訴人。

二者認定之時間、交易處所及何人交付上開毒品予陳仲瑋，完全不同，自非同一事實。

又一之㈥部分，原判決係認陳仲瑋於同年五月下旬某日以電話聯絡上訴人後，在上訴人住處樓下，由陳慧如下樓交付愷他命一包予陳仲瑋，並收取四百元價金轉交上訴人；

一之

㈦部分，係認陳仲瑋於同年五月三十一日晚上十一時二十五分五十四秒許，以電話聯絡上訴人後，即在上訴人住處，由上訴人以四百元販賣愷他命一包予陳仲瑋。

兩者交易之日期、地點及何人交付前揭毒品予陳仲瑋，亦悉相迥異，要難遽認係同一事實。

況上訴人就事實欄一之㈣、㈤，及一之㈥、㈦所示販賣愷他命部分，不唯迭經其自白在卷，並分據陳仲瑋、陳慧如在偵查中及第一審時證述甚詳，一之㈣、㈦部分，並有執行通訊監察之監聽譯文在卷可稽，自難僅以一之㈤、㈥部分無相關之監聽譯文可資佐憑，即遽謂前揭一之㈣、㈤為同一犯罪事實，一之㈥、㈦亦為同一犯罪事實，原判決就㈤部分，係重複為與㈣及就㈦部分，亦重複為與㈥相同之犯罪事實認定。

上訴意旨此部分所指，即顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

又刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。

此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間。

原判決事實欄一之㈨、㈩、部分，上訴人、陳仲庭既均坦承確有買賣各該毒品而交付、收受價值四百元之愷他命各一包，及因陳仲庭未能支付價款，故上訴人尚未取得各該毒品交易之款項等情屬實。

則原審據認上訴人係基於販賣愷他命之犯意，將前揭一之㈨、㈩、所示毒品交付予陳仲庭，其販賣行為自屬既遂，即無上訴意旨指稱之違法可言。

上訴意旨徒以前揭一之㈨、㈩、部分僅交付愷他命，尚未收取價款，並非販賣云云，據以指摘原判決違法，係以主觀之說詞，就原判決已明白論斷之事項，再為事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。

其就附表一編號四、五、六、七、九、十、十一部分之上訴，違背法律上程式，應予駁回。

末按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

上訴人就其所犯如附表編號一、二、十三、十四所示共同販賣第三級毒品，暨編號三、八、十二、十五所示販賣第三級毒品部分，不服原審判決，於一○○年七月二十九日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 七 日
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